担保机构常见法律风险分析、常见涉诉纠纷审判思路及热点、难点问题介绍.ppt

担保机构常见法律风险分析 常见涉诉纠纷审判思路及热点 难点问题介绍 目录 第一部分宏观背景介绍第二部分担保机构常见法律风险分析第三部分常见涉诉纠纷审判思路第四部分热点 难点问题介绍 第一部分宏观背景介绍 一 三荒两高 炙烤中小企业被称为 三荒两高 的 钱荒 电荒 用工荒 和 高成本 高税负 正影响着我们生活的方方面面 困扰着当下的中国经济 钱荒中的 等贷族 中小企业 很受伤 二 钱荒与钱的体外循环担保行业被时代繁荣 担保行业是什么样的行业 发展现状 多 乱 散大家不难发现 投资担保企业如雨后春笋 从大中城市到偏远城乡遍地开花 在繁华街道装修堂皇 打出 你发则啊 我帮助 的电视广告语 广告铺大盖地 势如破竹 井喷 火爆 抢滩担保行业是经营信用管理风险的特殊行业 是高风险的行业 风险管理是担保机构的第一要务 经营的是风险 销售的是诚信 风险和收益不匹配 融资担保公司经营范围为 一 贷款担保 二 票据承兑担保 三 贸易融资担保 四 项目融资担保 五 信用证担保 六 其他融资性担保业务 经监管部门批准 可以经营一部分非融资担保业务 非融资性担保公司经营范围 一 诉讼保全担保 二 投标担保 预付款担保 工程履约担保 尾付款如约偿付担保等履约担保业务 三 原材料赊购担保 设备分期付款担保 财产保全担保 租赁合同担保 其他合同担保 四 与担保业务有关的融资咨询 财务顾问等中介服务 三 担保业乱象 高息揽存存隐忧 1 担保行业内公认 三条高压线 一是非法集资 二是从事金融业务 三是发放高利贷 2 挂的是担保公司的牌子 实际做的就是地下钱庄的生意 即使是做传统担保业务的公司 很多也在隐蔽地从事高利放贷业务 这样远比单纯赚取担保费的收益更高 中科智案件 华鼎担保骗贷案 金邦 融典 洛阳盛归来 最佳担保公司破产的警钟振聋发聩 中担担保事件 高利贷乱象 中国式次贷危机 政府已经 怕 了 审慎监管今天中国有什么行业还能获得20 至50 的年度资金回报率 房地产 煤矿 10年前 几乎没有人知道担保公司的存在 5年前 有十分之一的人知道了担保公司的概念 现在 几乎没有一个人不知道担保公司 截至2010年底 河南共有各种担保公司1640家 总注册资本542亿 从业人员达到了3 5万人 融资性担保公司不得从事下列活动 一 吸收存款 二 发放贷款 三 受托发放贷款 四 受托投资 五 监管部门规定不得从事的其他活动 思考 当一个经营信用的行业失去信用 担保行业路在何方 社会需要什么样的担保机构 16 四 民间借贷与高利贷 贷跑跑 肥皂剧吴英案是民间借贷发展过程中的一个悲剧常熟美女老板民间借贷中最大债主曾借其1 8亿江阴农行行长涉民间借贷携2亿举家外逃老板跑路再敲民间借贷警钟制度变革不应伴有太多牺牲22亿压垮立人 集资帝国 为规范民间借贷敲警钟 最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知 民间借贷中介模式风行出资方须注意规避风险温州第一家民间借贷登记服务中心4月开业民间借贷盼规范 民间借贷能走向阳光吗 鄂尔多斯 温州 五 钱荒 之下警惕非法集资 吴英案 黑龙江省海林市福禄珠宝饰品经销有限责任公司 以下简称福禄珠宝公司 集资诈骗一案 大圣科技非法集资案 武汉 雅琪 非法集资案 包头惠龙公司非法集资涉案资金约12 5亿元 简单的思考 中小企业愿意承担高达180 的年利率去融资 那么他们借到手的钱会用于实际生产吗 肯定不是 一年至少有60 以上的回报 他们才值得用50 的利息去借贷 而事实上中国大多数中小企业的实业毛利润不超过10 以如此之低利润率如何归还如此之高的利息呢 他们为什么还要借呢 借入高利贷某种程度上正是这些企业被迫却又是 理性 的选择 企业借入高利贷往往不是为了谋取更高的利润 而是为了苟延残喘或临时资金周转 借入高利贷转而以更高的利息贷出 从而毫不费力地获得更高的利息收入而不用投入实际的生产经营活动中 中小企业 从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业 其中 从业人员300人及以上 且营业收入2000万元及以上的为中型企业 从业人员20人及以上 且营业收入300万元及以上的为小型企业 从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业 中小企业占全部注册企业总数的99 中小企业工业总产值 销售收入 实现利税分别占总量的60 57 和40 流通领域中小企业占全国零售网点的90 以上 中小企业大约提供了75 的城镇就业机会 近年来的出口总额中 有60 以上是中小企业提供的 民间金融何去何从 温家宝 要加强对民间借贷的监管 引导其阳光化 规范化发展 发挥其积极作用 采取有效措施遏制高利贷化倾向 依法打击非法集资 防范区域性风险 第二部分担保公司常见法律风险分析 一 担保项目调查过程中的风险 二 合同法律风险 三 保证担保法律风险 四 抵押担保法律风险 五 质押担保法律风险 六 担保产品创新及其风险控制 七 担保追偿法律风险 一 担保项目保前调查相关风险 一 原则 必须保证整个项目调查的全面性 真实性 可靠性1 负责与企业接洽 受理业务 资料信息传递等工作 合理安排调查时间 方式 地点等各项事宜 2 收集和核实申请担保企业的书面资料 在核实复印件后应加盖核对章 对资料的完备性 真实性 合法性负责 3 与企业负责人进行交流和沟通 对生产 经营场地进行现场考察 运用第三方查证等方式 力求调查的全面性 4 采取合理有效的方式 客观记录调查过程 秉承客观 公证 诚实原则 独立履行职责 5 根据调查的客观事实 在尽职调查报告中全面披露企业资信状况 对主要及异常问题要重点阐述 并附上可靠的书面资料进行佐证 二 受理担保项目调查人员在收到企业申请担保资料后 对企业进行初步的筛选和判断 是否符合公司的担保条件 判断的主要依据如下 1 申请借款的企业是否具有完备的主体资格 没有明显的法律障碍 2 企业从事的行业是否是国家支持的 或明令禁止 限制的行业 是否符合国家的产业政策 3 企业能否按规定提供有效必要的反担保抵押物 4 企业提出的业务要求和条件是否与我司规定的差距较大 5 企业的资信情况是否存在明显的不足或缺陷 在初步筛选企业的时候 要充分运用网络信息调查企业的资信情况 包括查询当地信用网络 工商和法院系统网站 了解企业是否有诉讼 纠纷或处罚 了解企业在当地有无负面新闻和影响 6 对符合公司担保条件的企业 要求企业提供补充资料 重点收集反应企业自身经营特点和行业特征 项目初审应掌握的三要素 a 了解企业担保贷款用途 b 了解企业担保贷款的偿还来源和渠道 c 了解企业准备提供给担保机构的反担保抵 质押资产 三 保前调查阶段相关法律风险 保前调查阶段应当重视对担保申请人基本情况的调查 担保申请人的基本情况主要是指那些反映担保申请人的基本面的相关信息 主要包括 担保申请人经营发展历程的情况担保申请人 公司 下同 的设立情况担保申请人的股东情况担保申请人的组织结构情况担保申请人的规模情况担保申请人的内部控制情况担保申请人的企业性质等 担保申请人的基本情况主要包含以下风险点 担保申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险 担保申请人在设立环节存在瑕疵 其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险 担保申请人存在股权结构不合理的风险 担保申请人在组织结构方面存在不完善的风险 担保申请人的经营规模明显偏小 不具备基本的抗风险能力 担保申请人基本的内部控制制度缺失 存在易于产生各种舞弊的风险 担保申请人缺乏独立性 不能独立支配其人财物的风险 调查担保申请人基本情况时应注意 1 对担保申请人经营发展历程情况的调查 调查人员主要应该关注担保申请人的经营经验是否丰富 以及其实际控制人的人生阅历是否丰富 调查担保申请人基本情况时应注意 2 对担保申请人的设立情况以及现有资本的调查 检查其验资报告 投资协议 资产评估报告 政府对特殊行业的设立批复 营业执照 工商注册登记表 贷款申请人的章程等 关注其股权是否存在相应的质押 诉讼冻结等情况 检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性 调查担保申请人基本情况时应注意 3 对担保申请人股东情况的调查 检查股东的背景与实力 了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似 调查担保申请人基本情况时应注意 4 对担保申请人的组织结构的调查 申请人的组织结构是否完备 合理 分工是否明确 在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果 调查担保申请人基本情况时应注意 5 对担保申请人经营规模的调查 担保申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环境以及行业要求相匹配 主要从调查其净资产规模 资产规模与结构 员工人数 销售规模 经营门店 场地 规模 用电量规模等方面来进行 调查担保申请人基本情况时应注意 6 对担保申请人内部控制的调查 了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格授权程序的科学性和责任划分的明确性人事政策与人员素质 调查担保申请人基本情况时应注意 7 对担保申请人的性质进行调查 分析担保申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为主 法人股东是国有还是民营 是否有外资成分 担保申请人是自然人还是个人独资企业 合伙企业 有限责任公司或者股份有限公司 性质不同 申请人承担的民事责任不同 以此来设计适当的担保产品以及担保措施 从而更科学地防范和控制相应的风险 保前调查阶段对担保申请人重大事项的调查 担保申请人的重大事项主要是指 该事项发生的结果往往对担保申请人的还款能力有重大影响 甚至直接影响到申请人的持续经营能力 主要包括 违反法规的事项 税法 环保法 市场竞争法规等 重大的或有事项 未决诉讼或仲裁 未决索赔 税务纠纷 债务担保 产品质量保证事项 重大财务承诺事项等 隐形债务重大的项目投资事项贷款申请人取得或丧失重要的合同重要的关联方以及关联方交易自然灾害 三 对担保申请人持续经营能力与特殊优势的调查 对担保申请人持续经营能力的调查 1 是一个持续的过程客户的财务信息经营方面的信息其他方面的情况2 四种容易倒闭的担保申请人类型 其所处的经营环境持续恶化缺乏管理经验或确实战略优势贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户过度乐观或重大疏忽 对担保申请人具有的特殊优势与能力的调查 1 申请人是否具有以下一项或几项优势 吸引客户的产品 服务 独特的经营位置与场所 具有地利优势 具有经营活动所需要的先进技术 技能与资源 与供应商 分销商 重要客户是否形成特殊的良好关系 是否能对现有成功商业模式进行复制 当地是否有政策能促进其所在行业的发展 具有成本比较优势 2 对申请人的资源和能力予以关注 资源 有形资源 无形资源 能力 组织资源的能力 管理能力 研发能力 营销能力 财务能力 对自然人客户的贷前调查 1 应具备的条件 年满18周岁 资信良好 无重大慢性疾病 无不良经营记录 无吸毒赌博等嗜好 可信的贷款用途 经营项目不少于30 的自有资金 2 应提交的基本资料 身份证户口本 婚姻状况证明 重要专业资格 收入及财产状况证明 真实住址的费用单据 经营的证据 抵押物所有权证明等等 3 对资料审核要点 材料是否齐全及有无矛盾 是否有效 真实性与可靠性 是否具有相应资格 4 获取相关的口头证据 5 实地调查 外围调查 以往还款信誉调查 生产生活及经营状况调查 担保项目现场调查现场调查地点包括但不限于企业生产经营场所 抵质押物所在地 企业实际负责人住所 关联企业及主要上下游客户经营场地等 1 申请担保企业为公司的 必须现场调查其生产 经营场所 2 申请担保为自然人的 除调查控制的经营实体外 还必须现场核实其住所 3 必须现场核实抵质押物 4 如果关联方对企业经营有重大影响的 必须走访关联方 5 走访对企业发展和经营有重大影响的上下游客户或战略伙伴 不具备条件的可进行电话沟通或函证 6 企业经营或建设问题涉及到政府部门 须咨询 走访政府相关职能部门 46 担保机构a b角互助互审机制1 a b角互为担保项目责任主体2 a b角互助采集担保项目信息3 a b角互查 互审 承担担保项目责任 47 担保机构尽职调查前准备 1 在企业报道资料基础上多方面收集客户信息 通过媒体 供应商 银行 政府 工商税务 土地房产 公安海关等核定企业提供信息真实性 有效性 合法性 2 认真准备调查提纲 要带着问题 有侧重点去企业调查 48 具体保前调研提纲要点 1 对担保申请人提供资料和信息实施分类 整理 2 围绕行业特点 经营模式和财务指标三方面信息 3 找出到企业调查 了解 核实关键信息 4 制定出突出重点 有针对性调查提纲 5 提纲制定以实质重于形式原则 6 明确调研的内容 时间 步骤 方法 49 制定现场调查方案 基本要领 担保机构在充分消化企业资料基础上 1 需要了解什么 2 需要询问什么 3 需要核实什么 50 尽职调查现场考察关键内容要求 1 企业资产真实性 合法性 可控性 易变现性 2 企业领导人经历 背景 还贷意愿 3 企业营运状况 4 企业收入来源和渠道 51 贷款卡 担保机构实地尽调应理清16个关系 52 担保申请人资信八方面内容 1 基本情况2 资产质量3 经营状况4 偿债能力5 盈利水平6 信用程度7 行业前景8 举债状况 53 是否存在诉讼重大商业纠纷 企业诉讼和纠纷 包括商业伙伴间交易纠纷 税款拖欠 劳资矛盾 客户索赔 商业欺诈会形成重大风险点 1 企业内部诉讼与纠纷反映企业管理问题 将影响企业的可持续发展 2 股权纠纷会影响企业经营各方面 且影响时间较长 3 商业纠纷是企业出现重大问题导火索 54 4 银行贷款诉讼除关注企业借款人被起诉 还应关注作为担保人被起诉 重视企业诉讼结果影响度和赔付金额 5 关注诉讼或纠纷对企业财务状况产生影响及影响程度 6 关注诉讼或纠纷是否对抵押物产生影响及影响程度 7 特别关注诉讼或纠纷主要责任方 55 撰写企业调查报告基本内容 1 基本情况2 资产质量3 经营状况4 偿债能力5 盈利水平6 信用程度7 行业前景8 举债状况9 基本结论 56 老总审保会上提问原则及要点 1 开门见山抓住重点 切入主题2 保持提问简洁3 有建设性和预见性意见 a 项目经济评价及还款能力b 落实担保措施c 还款资金来源渠道可控性d 还款意愿和再融资能力 a 不提材料中已阐明的问题b 不重复会议中别人已说过的问题c 不追究无关紧要的细枝末节 57 担保机构制定反担保措施基本思路 1 突出担保机构 抓企业核心资产 理念2 重点是对企业 现金流 有效控制3 体现创新精神 效益与效率并重4 物权高于债权 抵押登记可对抗第三人5 能给被保企业经营者压力 防止道德风险6 突出反担保措施可操作性 易变现的特性7 有利于保后监管和反担保措施可控性 58 担保机构反担保实际操作原则 1 将企业 核心资产 作为反担保措施充分条件2 将企业 法人代表 无限责任作为反担保措施必要条件3 把企业动产 不动产 无形资产 股权等加以细化 分类 合理抵押 质押 置留公证 登记 一 合同的类型担保合同的签署是在担保公司确认客户已缴纳担保费 评审费后 贷款银行业已经完成项目的审批手续后进行的 担保公司在开展担保业务的过程中一般需要签订如下合同 1 与借款人签订 委托担保协议 2 与反担保人签订 反担保合同 3 与借款人及贷款人签订 保证合同 二 合同法律风险 二 合同文本条款欠缺的法律风险通知和送达条款甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知 文件 资料 均以本合同签署页所列明的地址 传真送达 任何一方如遇变更通讯地址 应自变更之日起三日内 以书面形式通知对方 否则由未通知方承担由此而引起的责任 通过传真方式的 在发出传真时视为送达 以邮寄方式的 挂号寄出或投邮日视为送达 争议解决条款其他条款 三 合同填写法律风险 1 合同签约手续应当齐全完备 2 主体填写清楚准确 合同上载明的当事人名称与实际签章不符 3 合同上载明的当事人名称与实际签章不符 4 合同编号 确保唯一性 5 法定代表人填写准确 6 日期一般用阿拉伯数字填写 数量词用中文大写填写 7 合同金额一律使用中文大写 8 备选空白栏如未被选上 应加横线以示删除 合同上有空白栏 但不准备填写 应加盖 此栏空白 字样印章 9 合同骑缝章 10 合同签字和印章应当真实 11 合同未载明签订日期 12 擅自调整已审批合同的内容 13 相关合同有冲突 14 关于合同份数 建立规范的合同管理制度 1 制定标准的合同文本 实现合同文本的标准化 规范化 2 标准合同的修改应得到法律部门的批准 3 合同签署前履行规范的审批程序 4 专人负责合同档案的保管 5 其他相关制度 三 保证担保法律风险概述保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 特点 1 体现多边信用关系2 双重还款保证3 连环监督制约 一 审查保证人主体资格 二 调查核实保证人的担保能力 一 保证人的审核 二 保证的责任及方式 1 保证责任2 保证责任的免除3 保证方式 1 保证责任 1 保证范围 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的 保证人应当对全部债务承担责任 2 保证期间 保证期间由当事人在合同中约定 没有约定的 法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 1 保证期间 债权人未按规定对债务人 保证人主张权利的 2 保证期间 债权人许可债务人转让债务 未经保证人同意的 3 保证期间 债权人与债务人协议变更主合同加重债务人债务的 未经保证人书面同意的 保证人对加重的部分不承担保证责任 4 同一债权既有保证又有物的担保 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 5 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 6 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 7 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或者应当知道的外 保证人不承担保证责任 但新贷与旧贷是同一保证人的除外 2 保证责任的免除 一般保证责任一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 但有下列情形之一的除外 1 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 2 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 3 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 连带保证责任连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 3 保证方式 70 三 保证期间法律风险 保证期间 是指依合同约定或法律规定 保证人承担保证责任的期限 如果超过了这个期限 保证人就不再承担保证责任 1 保证期间不适用诉讼时效期间关于中止 中断延长的相关规定 2 保证期间届满后 保证责任将永久性消灭 但不意味着胜诉权当然消灭 3 保证期间起算日 贷款合同的主债务履行届满之日起 4 保证期间与保证人约定 没约定的推定为6个月 5 约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的 等于无约定 推定为6个月 71 6 如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的 视为约定不明 保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年 7 对于一般保证的 在保证期间内 小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的 视为保证期间经过 保证人将免于承担保证责任 8 对于连带保证的 在保证期间内 小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的 视为保证期间经过 保证人将免于承担保证责任 问题 主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下 保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效 依据2004年 最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复 对这个问题应当明确以下几点 1 保证人的保证责任因保证期田届溢而消灭 债权人书面向保还人主张保证责任 保证人在催款通知书上签字 并无其他承诺性语言意思表示的 法院不能单凭其釜字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同 2 催款通知书内容符合 合同法 和 担保法 有关担保合同成立的规定 或者保证人签字承诺 继续履行原合同担保责任 或者 按原合同承担担保责任 的 法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任 成立了新的保证关系 保证人应当按照新的保证合同承担保证责任 对于新担保合同中未能明确的内容 应依照法律和司法解释的规定认定 3 主债务已过诉讼时效 保证人仍然愿意承担保证责任的 此时亦应认定新的保证合同成立 附 保证人的抗辩权 1 主张债权未发生 2 主张债权已消灭 3 拒绝给付的抗辩 4 时效抗辩 5 撤销抗辩 6 先诉抗辩 7 人保 物保并存抗辩 例 甲向乙借款 丙提供连带保证 约定还款期限为2010年6月30日 保证期间为主债务期间届满之日起3年 即自2010年7月1日至2013年6月30日 假如乙在2012年6月30日前未向甲主张权利 则该笔借款就成为自然债务 不受法律保证 那么乙能否在剩余的保证期间内向保证人丙主张保证责任 答案是肯定的 只是此时 丙享有甲关于主债务已过诉讼时效的抗辩权 而拒绝履行保证责任 77 四 债的变更对保证责任的影响的法律风险 1 主债权转让 在保证期间 主债权依法将主债权转让给第三人的 保证债券同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 2 主债务转让 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 78 3 主合同内容变更 保证期间 债权人与债务人对主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证责任 保证人不具备担保资格 保证人不具备担保能力 虚假担保人 公司互保 保证手续不完备 保证合同产生法律风险 超过诉讼时效 贷款丧失胜诉权 五 保证担保主要存在的风险 六 保证担保风险的防范 核保 签订好保证合同 保后管理 核保 法人和法人代表签字印鉴的真伪 在保证合同上签字的人须是有权签字人或经授权的签字人 要严防假冒或伪造成的签字 企业法人出具的保证是否符合该法人章程规定的宗旨或经营范围 对已规定对外不能担保的 商业银行不能接受为保证人 股份有限公司或有限责任公司的企业法人提供的保证 需要取得董事会决议同意或股东大会同意 未经上述机构同意的 不应接受为保证人 中外合资 合作企业的企业法人提供的保证 需要提交董事会出具的同意担保的决议及授权书 董事会成员签字的样本 同时提供由中国注册会计师事务所出具的验资报告或出资证明 核保必须双人同去 尤其是对于初次打交道的企业 更应强调双人实地核保的制度 一人去有可能被保证人蒙骗 或与企业勾结出具假保证 而双人能起到制约作用 核保人必须亲眼所见保证人在保证文件上签字盖章 其他问题 保证担保应注意问题 1 保证人应不为法律法规所禁止 2 保证人应具有代为清偿债务能力 3 保证方式的约定尽量约定为连带责任保证 4 在合同中对保证期间约定的明确具体 5 发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议 6 保证合同与借款合同一定要有编号 并做好衔接 7 注意在保证期间内及时向保证人主张权利 其他问题独立保证条款的法律效力 公司对外提供担保的法律风险 公司对外担保与章程效力法律问题的最高院案例评析 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司 北京天元盛唐投资有限公司 天宝盛世科技发展 北京 有限公司 江苏银大科技有限公司 四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案 2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报 2011 第2期出版 裁判要旨 2005年修订的公司法第十六条第一款规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 该条第二款规定 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 但公司违反前述条款的规定 与他人订立担保合同的 不能简单认定合同无效 第一 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效 第二 公司内部决议程序 不得约束第三人 第三 该条款并非效力性强制性的规定 第四 依据该条款认定担保合同无效 不利于维护合同的稳定和交易的安全 案例 律师费是否属于担保范围 原告安吉博裕小额贷款有限公司诉称 被告胡玉琴于2010年3月15日向原告借款 并由被告戴宣立提供担保 三方签订保证借款合同 合同约定 借款金额为50000元 借款期限为6个月 即从2010年3月15日至2010年9月14日止 借款月利率为15 每月利息于当月20日支付 同时约定由被告戴宣立对被告胡玉琴上述债务向原告提供连带责任保证 保证期限为主债务届满后二年 保证担保范围为借款本息 违约金 损害赔偿金和原告实现债权的费用 合同签订后 原告依约向被告胡玉琴交付了出借资金 然而在借款期限届满后至今 被告胡玉琴未向原告归还上述借款 至2011年2月20日已拖欠借款利息4700元 被告戴宣立也未按约履行保证清偿责任 原告催讨未果 故提起诉讼 四 抵押担保法律风险 一 基础知识概述定义 抵押是指债务人或者第三人不转移对 担保法 第34条所列财产的占有 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 在抵押担保中 作为抵押担保的财产称为抵押物 提供抵押物的债务人或第三人为抵押人 接受抵押的人为抵押权人 二 可以抵押的财产 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 1 土地所有权 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但本法第三十四条第 五 项 第三十六条第三款规定的除外 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 4 所有权 使用权不明或者有争议的财产 5 依法被查封 扣押 监管的财产 6 依法不得抵押的其他财产 三 禁止抵押的财产 四 抵押物登记与抵押合同生效 1 以无地上定着物的土地使用权抵押的 为核发土地使用权证书的土地管理部门 2 以城市房地产或者乡 镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 为县级以上地方人民政府规定的部门 3 以林木抵押的 为县级以上林木主管部门 4 以航空器 船舶 车辆抵押的 为运输工具的登记部门 5 以企业的设备和其他动产抵押的 为财产所在地的工商行政管理部门 1 折价2 拍卖3 变卖抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 五 抵押物的处分 六 抵押贷款的主要风险 抵押物虚假或严重不实 未办理有关登记手续 将共有财产抵押而未经得共有人同意 以他人财产抵押而未经财产所有人同意 以单位已进行房改的房产抵押 使抵押权的实现受到障碍 资产评估水分大 导致抵押物不足值 未抵押有效证件或抵押的证件不齐 因主合同无效 导致抵押关系无效 七 抵押法律风险防范 把好抵押物关把好抵押物评估关把好抵押物登记关 确保抵押关系的效力 八 抵押的其他规定 1 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 当事人办理了抵押物登记 人民法院可以认定抵押有效 2 以法定程序确认为违法 违章的建筑物抵押的 抵押无效 以尚未办理权属证书的财产抵押的 在第一审法庭辩论结束前能够提供权利证书或者补办登记手续的 可以认定抵押有效 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定的 人民法院可以认定抵押有效 4 共同共有人以其共有财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 5 当事人在抵押合同中约定 债务履行期届满抵押人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效 6 城市房地产合同签订后 土地上新增的房屋不属于抵押物 在实现抵押时 可以随同土地一同拍卖 但抵押权人对拍卖新增房屋所得 无权优先受偿 7 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款 应依法缴纳规定的土地使用权出让金的款额后 抵押权人有优先受让权 8 同一财产向两个以上债权人抵押的 抵押合同以登记生效的 按照登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 抵押合同自签订之日起生效的 该抵押物已登记的 按登记的顺序清偿 未登记的 按合同生效时间的先后清偿 顺序先同的 按债权比例清偿 抵押物已登记的优先于未登记受偿 9 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时 抵押权人优先于质权人受偿 10 抵押权实现的途径 抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖该抵押物所得价款受偿 协议不成的 可以向人民法院提起诉讼 11 最高额抵押的主合同债权不得转让 五 质押担保法律风险 质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有 或将其财产权利出质 以该动产或财产权利作为债权的担保 当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定 以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价 或者拍卖 变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度 提供特定财产的债务人或第三人为出质人 占有财产的债权人为质权人 移交给债权人占有的财务为质押物 同抵押一样 出质人可以为债务人 也可以为第三人 哪些权利可以质押 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 可以转让的基金份额 股权 可以转让的知识产权 应收账款 法律规定 行政法规规定的其他财产权利 权利质押权设立及登记部门一览表 股票配资软件外汇喊单网 职业操盘手带你赚钱 在实务中应注意的三个原则 担保不能取代借款人信用状况担保并不一定能确保贷款得以偿还担保只能降低风险而不能消除风险 六 担保产品创新及其风险控制 1 担保连接投资 担保换期权 担保换投资 担保分红2 特殊反担保方式银行贷款或票据担保 应收帐款保理 承兑汇票贴现 信用证打包贷款担保3 融资租赁担保4 直接融资担保 债券 保本基金及信托计划担保 5 工程保证担保 投标 履约 预付款 业主支付及劳动者工资支付担保6 财产保全担保 申请财产保全担保 解除财产保全担保7 二手楼转按揭担保8 供货合同担保9 让与股权担保模式10 保函业务11 过桥业务 七 追偿权实现过程中的风险防范 一 追偿方法选择的重要性做好追偿工作 首先要选择正确的追偿方法 代偿项目的情况是复杂多样的 有的债务人隐匿财产或消失无踪 有的债务人财产有限 且难以变现 有的项目因行业滑坡致使反担保物不值一文 这些复杂的项目情况给追偿工作带来了众多障碍 也促使担保机构必须相机选择不同的追偿方法 二 追偿方法选择时的注意事项1 深入企业了解情况 担保机构的追偿人员应尽可能多地深入债务企业 与企业负责人及相关人员保持定期接触和良好关系 给债务企业造成一定道义上的压力 更重要的是 经常深入现场可以充分了解企业的实际经营状况 掌握企业财务危机的性质与程度 发现解决问题的思路 以便更好地选择追偿方法 2 客观评价追偿方法的可行性 担保公司代偿后 债务企业往往会主动提出一些解决方案 这里不乏有企业为躲避责任而刻意编造以达拖延还款时间目的的方案 担保机构应尽量客观地评价这些解决方案 并在综合比较后择优而用 3 同时考虑债权实现金额与实现概率两个因素 即在对各种追偿方法进行比较分析时 担保机构不能单纯依据债权回收金额多少来评判追偿方法的好坏 而应综合考虑债权回收金额和实现概率两个参数 选择最佳的追偿方法 4 追偿工作是一项同时需要高度责任心 创新精神 坚韧性和务实态度的综合性工作 因此 追偿方法的选择切忌过于宽松 使追偿人员失去必要的工作压力 直接降低工作效率 又要防止方案过于理想化 延误解决问题的有利时机 105 风险防控措施综述 风电行业整体现状 金融是现代经济的核心 担保公司作为金融体系的重要组成部分 在现代经济的发展中发挥着非常重要的作用 担保行业的稳定也是金融行业稳定的重要因素 有效防控担保行业风险 必须坚持标本兼治 重点是从源头抓起 立足完善公司法人治理架构 健全企业内控制度 培育合规企业文化 建立查 堵并举 教育与惩处相结合 内外有效监督的全方位防控体系 防控措施 一 完善公司 法人 治理机制借鉴先进银行的成功经验 积极探索符合中小金融机构 尤其是担保机构特点的公司 法人 治理架构 明确和落实好股东 大 会 董 理 事会 监事会 高管层的职责分工 议事规则和决策程序 努力构建科学决策 有效监督和强化执行的有效法人治理机制 同时发挥上级行业管理部门和外部监管部门 如金融办 人民银行等的监督作用 加强对高管人员的监督作用 高度重视加强领导班子建设 切实增强高管人员行使职权的透明度和公正性 二 建立健全案件防控责任制度明确法人机构是案件防范和查处的主体 股东会或董事会对案件风险负最终责任 董事长作为案件风险防控的第一责任人 担负首要责任 班子成员要按照分工承担分管业务条线的案件风险防控责任 按照纵向到底 横向到边的原则 建立全员防范案件风险机制 把责任细化和分解到各个部门和分支机构的所有岗位 逐步落实案防责任 三 加强内部控制体系建设建立健全内部风险管理体系 制度流程体系 岗位职责体系和监督制约机制 建立和完善风险事件应急处置预案 明确应急响应级别 处置方式 工作流程 报告路径 工作措施 责任划分及其他有关要求 形成一整套完整的处理程序 四 做好人员培训工作 提高人员职业素养担保行业做的就风险 如何防范好风险在很大程度上取决于人的作用 人员对金融 对财务 对法律的理解程度将对风险防控成功与否产生巨大的影响 五 强化尽职调查 完善担保手续 积极跟踪保后担保公司为企业进行担保 一方面要加强对自身的控制 另一方面也要做好对担保客户的控制 为防范担保客户的不道德因素 担保公司在受理担保业务的时候 要加强对企业的前期尽职调查 对企业资产负债状况 盈利能力 偿债能力 未来发展能力 生产情况 销售情况进行甄别和分析 以求对企业风险因素进行识别 在放款之前完善担保手续 避免法律风险 放款后 担保公司应当定期或不定期对企业进行保后调查 对出现经营困难的企业提供帮助 防止企业出现违约或逾期情况 保后跟踪 客户还款 客户逾期 代偿借款 催收后客户还款 起诉处置担保措施 案例分析 2011年4月 江苏南京某担保公司对外宣布破产 根据当地监管部门的调查结果显示 该公司破产系由客户卷款逃跑导致 2010年2月 当地某食品加工企业主张某找到该担保公司申请一年期流动资金贷款担保 金额2300万元 借款银行为江苏某银行 由于张某之前跟担保公司主管及业务员a b比较熟悉 担保公司职员a b在未对企业进行尽职调查的情况下 仅凭企业提供的基础资料为该食品加工企业出具担保意见书 同时 为了获取银行贷款审批 a b伙同张某制作了虚假的财务报表 并寻找到当地会计师事务所c 以高于市场价格取得审计报告 并提供给当地银行 为落实担保措施 张某与该担保公司签订了股权质押协议 并以张某私有房产协议抵押 银行基于该担保公司长期良好的合作关系 仅根据担保公司提供保证 能够覆盖贷款风险为由 为该食品加工企业放款 2011年 该食品加工企业经营情况恶化 负债过多 资不抵债 无法清偿银行债务 企业主张某以周末为由 为全厂职工放假2天 放假期间 张某变卖企业全部资产 并变卖私人房产 车产 携带所有现金逃往国外 到达国外次日 张某打电话给担保公司业务员a b后再无音讯 2011年2月21日 银行贷款到期 由于该食品加工企业贷款逾期 银行从担保公司保证金账户对该笔款项本金及利息进行了扣划 鉴于当地环境急剧恶化 银行随后要求该担保公司旗下所有客户提前清偿银行所有债务 担保公司随后与所有客户进行协商还款事宜 经过一个多月的努力后 全部客户同意提前清偿 但要求担保公司先退还之前收取的保证金 由于 担保公司在收取客户保证金后将资金放入银行保证金账户 银行对担保公司保证金账户进行了冻结 导致担保公司无法退还客户保证金 客户以未退还保证金为由大面积拒绝还款 担保公司资金链正式断裂 无奈之下只能宣布破产 进行清算 问题 请大家思考此案例中有哪些风险防控的失误之处 案例启示 1 担保公司职员基于以前比较熟悉 做人情担保 2 担保公司职员未对食品加工企业进行尽职调查 3 企业主张某伙同担保公司职员伪造虚假财务报表 4 会计师事务所为追求高利益 放松警惕 睁一只眼 闭一只眼 出具审计财务报告 5 银行基于同担保公司的良好合作关系 放松审批 仅根据担保公司担保为企业放款 6 担保公司在落实反担保措施时 虽采取了以股权质押和房产协议抵押的方式 但由于该企业隐藏高额负债 导致股权质押最终无法落实 房产协议抵押 最后因企业主张某将房屋变卖而成为一纸空文 第三部分担保公司涉诉案件审理思路分析 一 借款担保合同纠纷 银行等债权人为原告 二 担保追偿权纠纷 三 民间借贷纠纷 四 企业借贷纠纷 五 保证合同纠纷 六 其他纠纷 第四部分热点法律问题介绍 一 租赁权对行使抵押权的影响 二 应收账款质押的问题 三 在建工程抵押的问题 四 关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题 五 落实反担保措施时无法办理抵押或质押登记的风险控制 六 债权转让对抵押权的影响 租赁权对行使抵押权的影响 先租后抵时 租赁权优于抵押权 先抵后租时 抵押权优于租赁权 承租人的优先购买权 抵押权与租赁权并存时的风险防范 物权法 第190规定 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影响 抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 先租后抵时 租赁权优于抵押权 合同法第229规定 租赁物在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效力 这条便是关于 买卖不破租赁 的规定 也同样适用于行使抵押权时所有权发生变动的情形 先抵后租时 抵押权优于租赁权 担保法48条 抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知承租人 原租赁合同继续有效 担保法司法解释第66条 抵押人将已抵押的财产出租的 抵押权实现后 租赁合同对受让人不具有约束力 承租人有优先购买权 最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见第118条 出租人出卖出租房屋 应提前3个月通知承租人 承租人在同等条件下 享有优先购买权 合同法第230条 出租人出卖租赁房屋的 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人 承租人享有以同等条件优先购买的权利 抵押权与租赁权并存时的风险防范 严格的审查租赁合同 有条件的促成抵押权人与承租人达成新的租赁协议 在抵押合同中增加限制性的条款 关于应收账款质押的问题 应收账款质押概述 应收账款质押存在的法律风险 如何防范应收账款质押的风险 根据中国人民银行颁布的 应收账款质押登记办法 的解释 应收账款是指权利人因提供一定的货物 服务或设施而获得的要求义务人付款的权利 包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权 应收账款包括下列权利 一 销售产生的债权 包括销售货物 供应水 电 气 暖 知识产权的许可使用等 二 出租产生的债权 包括出租动产或不动产 三 提供服务产生的债权 四 公路 桥梁 隧道 渡口等不动产收费权 五 提供贷款或其他信用产生的债权 法律明确规定不可质押的应收账款 医院 学校 公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权 政府土地储备中心的土地收益金等 应收账款质押存在的法律风险 应收账款质押存在的法律风险主要有 1 第三债务人履行能力的欠缺 2 抵销权 3 欺诈性风险 4 违约风险 5 判决执行风险等 抵销是指二人互负债务而其给付种类相同时 以其债务与对方的债务 按对等数额使其相互消灭 相关法律规定见合同法第99条 100条 如何防范应收账款质押的风险 强化出保前对应收账款的调查评估 选择合格的应收账款 在合同中约定严密的风险防范措施 重视对应收账款的保后跟踪管理 对冲账款 即贷款企业同时欠应收账款债务人的钱 账龄超过90天的应收账款 信用质量较差的应收账款债务人的全部应收账款 有瑕疵的应收账款 下列应收账款不宜用于设立质押 在建工程抵押的问题 在建工程抵押的定义 在建工程价款法定优先权的问题 如何防范在建工程抵押的法律风险 在建工程抵押的定义 城市房地产抵押管理办法 第3条规定 在建工程抵押 是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款 以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为 在建工程价款法定优先权的问题 建设工程价款优先受偿权 是指按照法律规定和建设工程合同约定 发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款 承包人就得折价 拍卖 变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利 法律依据 合同法第286条 发包人未按照约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 法律依据 最高人民法院在 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 中规定 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中 应依照 合同法 第286条的规定 认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬 材料款等实际支出的费用 不包括承包人因发包人违约所造成的损失 该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制 规定了行使优先权的期限为六个月 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 建设工程价款优先受偿权作为法定优先权 不仅是由法律直接予以规定的 而且无须办理登记手续 其受偿额不属公示信息 从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制 从上述案例可以看出 在建工程抵押的主要法律风险来自在建工程价款法定优先权 如何防范在建工程抵押的法律风险 关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题 公证能否赋予担保合同强制执行效力 具有强制执行效力的公证书与普通的公证书的区别 公证能否赋予担保合同强制执行效力 反对观点 支持观点 最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件 一 债权文书具有给付货币 物品 有价证券的内容 二 债权债务关系明确 债权人和债务人对债权文书