法若干前沿问题研究（杨卫东教授）.doc

关于行政法的若干前沿问题 （本文是国家行政学院杨卫东教授于2010年4月24日在全省法院学术论文骨干培训班的讲课稿，根据录音记录整理，未经其本人审阅）各位下午好，这次讲课我把它作为一次交流，没有把它当作授课的过程，所以很抱歉没有做个PPT，更多的是介绍一些情况和看法。我把它分为三个部分：第一部分，对于参加评奖的论文的一些看法；第二部分，介绍当前行政法中的热点和前沿问题；第三部分，其他值得研究的问题。一、关于学术论文的问题对于写文章历来有很多不同的看法，有人说这是文人的事情，是雕虫小计；也有人说是精博之大业。对于我们来说，写文章有意义，通过一定的方式把思维表达出来,就需要有文章的形式，更何况这些专业性很强的文章,需要一种合理的方式来表达，尤其是以征文的方式表现出来是有它的价值的。但如何来评定一篇文章的好坏,我们在特定的场合所关注的问题，有人会说最高法院的论文未必都是最好的。不同的人会有不同的看法、不同的偏好，同一篇文章会导致不同的评价。所以高考作文评分标准也作了一些改变，就是对于不同人的偏好最后得到相对的弥补。最后很难有一个绝对的标准让所有人满意，说我这文章是天下第一，这是很难做到的。但是，总还是有一些相对的标准，有些好的文章还是能够形成共识。对于最高法院征文的评定，我们究竟以什么样的评定标准，金俊银教授已经做了大概的介绍。每一篇论文当中他的评语包括四个部分的内容：第一个，选题的理论意义和现实意义；第二，提出创新的观点；第三，论证过程如何；第四，资料详实不详实，引文规范不规范。我把它概括为几方面：第一、新。我个人感受这是最重要的，在每年全国法院征集的论文当中，至少有上千篇当中你会发现一些闪光的地方，大家关注的就是新。那么，对于学术性论文，就是原创性。你提出的问题是不是具有前沿性，你解决的方案是不是有新颖性？新颖性有几个方面：1、必须有新的观点、新的见解，这是首要的。如果你的论文当中能够提出全新的见解，提出别人没有提到的解决思路和方案,这毫无疑问是最至关重要的。2、新的论证方法。牛顿的经典物理被爱因斯坦的相对论所推翻，那是经过充分论证才提出来的。但是法学当中，我提出的观点新且有别于别人，怎么来判定？其实是很难的，所以第一个方面你提出了与别人不同的方式来分析，这就成为现在法学当中另外一个至关重要的，尤其是现在法学当中的新观点。你的观点新到什么程度，比别人有多少创新之处，是有难度的，尤其是像这样每年一届的学术讨论。如果十年一次，我觉得没有问题。一年一度当中，一定要提出比别人绝对新的观点，是十分有难度的。第二方面至关重要的是论证方法，所用的材料、所提供的分析见解有别于别人，新在哪儿，并不是他的结论，而是在于他的论证过程。有一位教授对某篇文章的评说：“我可以注意文章的前半部分，我会读得引人入胜，读得非常有感受，但文章的后半部分我不看了，因为他的结论不仅不好，不美妙，甚至是反动的”。为什么他的文章能够使大家读起来有清新的感觉，就在于分析论证的方法。3、新的表述方式。我曾经在研究室待过一段时候，当时一个领导说，“你说你的文章新，第一有新的观点是最好的；第二有新的论证方法；必须有新的用语、新的表达方法”。同样一个问题，别人用这样的一种表述方式，或者常人都用这样的一种表述方式，你至少要做到新的表达方式、新的用语、新的概念体系。创新的东西至少分三个层次，最好是有新的观点，退而求其次是有新的论证方法，其三至少有新的表述方法、新的用语体系。但要使论文获奖，至少要在前二个方面下功夫。当然能够以新颖的方式表达出来，那是最好的。所以在众多的文章当中，能够脱颖而出需要有标新立异。金教授给大家讲了，标新立异在法院的评价体系当中，不是说让你完全抛开中国的国情，是在这样的框架体系之下，你能够提出前人所没有提出的观点，以全新的论证方式来表达出来，而且在语言、风格、文笔当中能够体现出来是最好的。第二、实。如果新是我们所追求的最主要目标，实是另外一个目标。提到新的东西在法学论文学术观点上，不同的人有不同的看法，是不是能得到别人的认同，实是至关重要的。所谓实，就是要有充分的详细的论证，要有新的知识话语，起码在这种研究状况之下是十分难得的。因为现在都追求大而全的东西，或者追逐观点的新颖，比如说，行政复议，现在行政复议处于大的改革当中，行政复议制度仍处于试检的过程。行政复议究竟怎么来设定，独立性在哪？美国的行政法官他的工资是怎么发的？他的独立性怎么体现？像这些东西是需要作充分研究的。如果文章没有全新的观点,没有提出跟别人不同的看法，或者你的论证过程是扎实的，资料是详实的，这也算是好文章。像法院系统的这样年度征文，能够把某一个问题当中，比如中国的现状及发展历程如何？实践当中的状况如何？国外对同一个问题的不同做法，尤其是细节问题，你能够作全新的阐释，按照你的逻辑能够清晰地展现出来,那就是好的。所谓“实”，就是能够在一个框架、论点之下有详细的资料、数据和有逻辑的分析，而且是切实需要发挥作用的，能够做到这一点相当重要。第三、正确。分析是符合逻辑的，论据必须是正确的。换句话来说，你的论证与资料必须是有据可查的、可信的。比如美国的东西，我没去真正的看全文，而引用了别人看过的文章，但又不注意别人的引用规则，与其这样没有看过原文，没有核对过，也不知道怎么引用，我意见就不要直接引用，这样反而会弄巧成拙。你要真正看懂，核对是不是这篇文章的这一页，然后引用过来并加以引号，否则，了解这个专业领域，读过这些文本资料的人，就会看出其中的问题。如果在引用上有问题，尽管你的观点可能新，但是有这个瑕疵，不严谨，就会使文章得分受到影响。第四、精。也就是提到的字数限制。在受文字限制的情况下，必须以非常简捷、简练的方式精确地表达你的观点。这不同与长篇的论述，现在的文章呀是越来越长，引录越来越多，你可能在杂志发表当中会说，“可以按照这样的思路分析来描述”。但是，我觉得要符合要求，能以简练的方式直接切入要点，而且得出的结论应当是简明扼要。如果绕来绕去花了很多功夫之后，没有实质性的论点，或者你的观点不清晰，那么就会影响到对你论文的评分。二、关于当前行政法的前沿热点问题所谓前沿与非前沿，众多人去研究就成了热点、前沿问题。我觉得如果你有传统的视野和研究领域，最好不要去追逐热点，只要你长期研究关注这样的问题，而且你有研究心得，无所谓“冷”与“热”。你可以按照自己的思路、见解来做。“冷”与“热”，完全和人有关，我觉得热点问题并不能构成你得奖不得奖的绝对理由，而关键在于有没有研究心得和长期关注。在这种语境下，谈一下当今行政法中的热点、难点问题。中国的行政法目前处于一个变革和全面的反思过程。08、09年大家都在反思改革开放30年和建国60周年的问题。从行政法的角度来看，行政法确实取得了成效。如果从制度建设看，第1、行政法的体系基本形成。现在的基本框架是按照行政组织法、行政行为法、行政复议救济法这样的体系。不管现在这样的体系如何，已基本形成框架，而且各个层面都有法律规范。第2、体系之下的主要制度基本建成。当然，相应行政法和理论尽管有很多的缺陷，但基本上能够按照一套理论观点和方法来解释行政法上的现象。但是大家可以看到，一方面，从20世纪80年代以来，国际公共行政改革，对于整个行政法理论和制度产生了强大的冲击。由于公共行政在改革，运用私力手段界入公共职能管理，是行政法必须要作出回应的。第二个方面，随着经济和社会的发展，中国已经建立行政法的制度处于大的修订过程之中。有人在进行总结，国内的法条修订周期平均在15年到20年，行政法重要的立法大体都处于这样的周期。近几年来，行政诉讼、行政复议、国家赔偿这些过去在二十年前确立的制度，都开始处于大修的过程了。二十年前，界定行政法当中，基本框架制度由行政诉讼为起点，之后的国家赔偿、行政复议在那个年代，认为是确立行政法核心制度当中的内容现在都面临修订。第三方面相应的理论发生了重大的变化。可以看到行政法这三部分框架体系：行政组织法、行政行为法、行政救济法，以及相应理论几乎都在反思。你可以去看现在行政法教课书，都开始在颠覆逻辑体系。我们在反思过去构建行政诉讼、行政复议、国家赔偿的理念是不是正确。因为这个要发生变革，两年前建立的框架体系是不是还能够解释现在的行政框架。大家在审判中都有体会，从事教科研究的人，都认为这样的框架和体系已经不能满足现实的需要，所以整体判决可以说中国行政法的制度处于大的变革，而相应的理论处于整体的反思过程。我们在这样的框架体系当中来看行政法中的前沿问题，就可以看到行政法的范围、行政法的调整方式、行政法的基本观念和理论都在发生重大的变化。在整体判断中，有二点：第1、热点很多。行政法中有很多没有去关注，而现在的框架当中更是如此。每一个领域当中都有热点问题，行政法的研究中，远远没有达到像民法、刑法中相对的确定，而几乎每一个领域当中，都有相应的改变。第2、对待行政法的问题和研究的视野当中，虽然不能没有传统的看法，但每个领域当中都可以提出新的见解。行政法当中的很多内容，如果拿过去两年的观点来解释现在的问题，很难解释。比如行政行为的理论，你来解释所有的现象，如政府信息公开，就很难解释，所以在这种情形之下，就需要有全新的观点和看法，而不应当受到传统理论和观念的束缚来写文章。在这样一个制度变革和整个行政法学界都在反思的情形之下，不要受这样的观点和理论派别的限制，而应该拿出自己全新的看法提出观点。不要说行政诉讼的理论制度都是固定的，而恰恰是都要改变的。行政制度当中，很多都在颠覆几年前的观点，所以用几年前的观点来写文章，按照行政诉讼条文来得出结论，当然，你可以完全抛开条文，用全新的视野和观点来看待。这样的框架，基于具体的领域当中我想分析如下几个方面：（一）行政的界线。这是现在需要特别关注的问题，也是在座行政审判过程当中所面临的问题。什么是行政，或者说行政法当中规范的行政是什么?这是现在行政法或者公共行政改革之后面临的突出问题。国家行政法规范的行政，传统的焦点就是国家行政，就是以国家行政机关作为规范的重点。但是，随着社会的发展，尤其是20世纪70年代以来，公共行政变革之后，行政法规范的行政，已经从国家行政变成公共行政。公共行政理论的兴起，对行政法来讲，现在行政法当中规范的对象不限定在国家行政，而是整个公共行政。公共行政与国家行政之间有三个重要的相互变动因素：1、国家的职能、政府的职能开始转移给非政府组织，甚至是企业。这就是所谓中国政府的职能转变，政府不应当享有的权力转给体制之外，最典型的就是私有化，把国家的职能转给了企业或私人。2、国家开始用私人的手段。20世纪70年代之后，国家行政在反思低效能的问题出现了重要变化，就是借鉴私营企业的观点。国家开始借鉴私有化的管理方法，而减少用行政命令的方式。在英美法系国家，公务员和国家的关系都可以用合同的方式，而不是通过行政命令的方式。3、私人开始大范围界入公共职能领域。按照传统观点，国家和个人应当是分立的，公就是公，私就是私，但现在大家可以看到，国家开始主动让私人介入公共事务当中，提供公共服务。过去认为，公共事务、公共职能应当由国家出资（国家专门的人员）来承担，这是传统的国家职能。既然是国家要求公共管理，那就由国家出资，组成专门人员来管理，相应的服务也由国家来承担。但现在，行政法所规范的公共管理当中，已经发生了重要的变化，就是最终的服务提供仍然是国家，就是资金仍然由国家提供，但是服务不是由国家直接来提供，甚至国家无须专门人员以公务员的身份来提供，而是委托给私人来进行。所以服务外包是现在行政法当中重要的方面。国家来出资，但是，我拿钱来买东西，以外包的形式来为消费者服务，改变了传统的国家出资、国家直接提供服务，而是由国家出资间接的由国家来服务，实际上提供服务的就是私人，就是企业。大家可以看到，公私合营，私人提供服务的情况越来越多，甚至连监狱这样一个最具有强制力的国家暴力机器在西方国家开始出现了由私人来承建监狱、管理监狱，国家无非是把犯人交给他管理就行了。可以看到这三个方面是公和私的关系发生了重要变化，公法和私法的界线不是很清晰了，有人称之为公法私法化，私法公法化，以至于国内又提出新型的法律观点，以传统行政法来解释公和私的理念已经完全不适用了，我们需要以全新的观点来解释。我个人觉得最核心的变化就是行政的范围，到底行政法当中，怎样来鉴定行政。私人介入公共服务，国家开始用私人的方式，这些方式究竟用私法的方式来调整还是用公法的方式来调整，是受行政法的规范调整吗？具体到法院，这类的案件究竟按照行政诉讼来受理还是按照民事诉讼来受理？成了行政法当中至关重要的问题。当然，在这其中，最核心的一点是非政府组织究竟要不要纳入到行政诉讼法当中，以什么样的标准来判定？从基本的范围到最后争端解决中必须面临的重要课题。用什么样的标准来判定：第一，在判定标准当中，西方国家出现了变化，由过去的形式标准转换成实质的标准，不是看机关，而要看实际是不是国家履行的公共职能；第二，转换成公共标准，究竟以什么样的方法来看待，来界定行政法的标准和审理行政案件，提起的诉讼是按照行政诉讼来处理的还是按照民事诉讼来处理，这关系到行政法的发展，同时也关系到受案范围的界定。如何来界定行政？如果你能够根据案例或者根据自己的理解提出有效的判定标准是最好不过了。实践当中碰到的疑难问题，比如中国足协、篮球协会这样的案件能不能成为行政案件，能不能成为行政诉讼？学校的案件是不是可以，这是司法实践中已经发生的问题，需要有一套标准，尤其是现在政府职能可以看到可能这个问题更为突出。最近又在兴起事业单位的改革，现在是国务院正在研究的问题，把事业单位分成不同的类别，然后进行改革。事业单位的性质如何判定，应该按照什么样的规则来规范，进而产生什么样的性质来对待。（二）政府信息公开。政府信息公开在世界和国内都是个全新的问题。美国在1966年就制定政府信息公开法，而我国在2008年发布了国务院政府信息公开条例。政府信息公开成了政府机关和法院面临的大问题，政府机关是退缩，而法院正处于困难的处境，究竟是受理还是不受理，最高法院已经多次征求专家的意见，而且在去年公开发布征求意见，但是，事到今天还没有实质性的进展。现在的政府信息公开案件，无论在行政复议还是行政诉讼当中，都成了难点问题。第一、如何界定政府信息。政府信息公开条例有明确规定，行政机关在履行职责过程当中，依法获取的以一定形式保存的材料都可以成为政府信息，这个范围非常广，几乎在行政机关当中，无论以什么样的方式存在，无论他的价值如何，都可以构成政府信息。但问题在于现在的很多行政机关都不愿意公开。所以大家可以看到最新的国务院办公厅作为信息公开的最高主管机关发布了试用的意见，里面出现了对政府信息公开的意见，行政机关在内部制作的，在行政过程当中产生的这些信息，可以原则上不视为政府信息。换句话说，你是一个处长，批了文件，交给副局长，副局长签了字报给局长，这个信息算不算政府信息？就成为一个问题。而国外法的文件的意思是不算政府信息。所以大家可以看到，在政府信息当中，又重新回到了行政法内部行为和外部行为的二分方法，外部的行为可以进入诉讼程序，而对于内部的行为采取了另外的处置方式。在政府信息当中存在这样的问题，在于别的立法当中没有提到内部行为、外部行为的概念，但政府信息公开条例当中对政府信息公开作了明确界定，在这种情况之下，政府信息公开条例当中的职责究竟如何理解，能够理解外部行为职责吗？还是说包含了内部职责，这是一个现实的问题。我在北京碰到过很多这样的案件，市长签了字说这块地要征，有人说当时是不是市长签的字，要公开让我看看，这样的市长签字是内部行为还是外部行为，是不是政府信息公开条例当中的政府信息？所以，第一，政府信息公开条例当中的政府信息究竟指的是什么，对应的职责究竟是什么？如果不属于政府信息，那当然就不属于公开的范围；但如果属于政府信息，就会引出第二个问题。第二，公开的范围。政府信息公开条例并没有确立公开为原则，以不公开为例外的内容。所以政府信息公开条例发布之后，究竟中国的政府信息是否以公开为原则就成了很多人争议的焦点。所以，按照法律的规定说公开就公开，不能说法律没有规定而应当公开，很多的行政机关都提出了这样的看法。我们并没有确立公开的规则，所以不能够推定法律没有规定、没有禁止、没有肯定，也不能以公开的原则推定，要看具体文件，这是很多行政机关提出的看法。而在此之下，政府信息公开条例规定了不能公开的三种情形：涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的信息。当然，影响社会稳定经济安全等等事项可以公开。这是需要根据具体情况来作出判断的。而现在的问题大家可以看到，这三种情形范围很窄，国家秘密、商业秘密、个人隐私都是非常确定的，个人隐私有大体的判断标准，商业秘密也应当有大体的判断标准，而国家秘密是很大的范围，但是要履行秘密的程序，如果没有履行这样的程序也就很难进入。而现实当中，很多信息纳入不了，比如刚才提到的市长签字，如果说是属于政府信息，你不想公开，我找什么样的理由？我找不到理由（商业秘密不算，个人隐私也算不上，国家秘密也算不上）。所以第一点和第二点是相互关联的，现在对政府信息的界定、公开的范围和不公开的事项是相互衔接的，很多的行政机关在找不到不公开的理由，就会落到对政府信息本身的界定当中，因为找不到理由，所以这个信息不属于政府信息。回到政府信息公开的三种类别中，应当说规定是非常明确的。当问题在这样的类别中跟国际上相比，我们需要研究哪些事项真的需要公开，而在国际上跟国内的这三种对比，起码在类别上是窄的，比如说西方国家中提到，公务员之间内部的讨论，可以不公开。比如我提一个意见，你是一个处长，下面要提一个副处长，会征求你的意见，你要对这个人的意见作出评判，这个人符不符合提拔副处长的资历和条件，提出观点。之后这人被任命了，而另一个人没任命上，要求信息公开。这样的信息能不能公开？对另一个人的评价或者对上一级的评价，完全是意见性质，在西方国家认为，这是一个坦诚性的问题，是可以公开的。而在我们国家，以个人的名义提出了对一个事件的评价，或对一个人的资历和能力的评价，这是个人的意见，而这样的意见一旦公之与众，就会影响到其他类似人员的看法，会影响到公共行政的运作。我们需要思考哪类信息是应该不公开的。比如，不是所有的过程信息都是不公开的，所做的调查结论完全是客观的东西，这是事实而不是意见，这是可以公开的，需要区分意见类的信息和客观事实类的信息。只有意见类信息才不能公开，而事实类信息仍然是应当公开的。第二、意见类信息是属于绝对不公开，而要权衡利弊，不公开的利益更大还是公开的利益更大，只有不公开利益更大的时候，才能不公开。在不公开的范围当中，行政机关确实提供了现实的、客观的可以不公开的理由，但是完全有扩大的成份，把本来属于意见类的信息而扩大成所有的过程信息公开。所以，在公开范围当中，是需要进行深入分析和论证的。第三、政府信息申请资格和相应的诉讼资格。政府信息公开条例对申请信息作了规定，说“除了应当主动公开之外的其他信息，公民组织可以根据自己的生产、生活和研究的特殊需要来申请公开 ”。现在的争议焦点是要求是否附加了特殊的标准。换句话来说，是不是在申请信息的时候，需要证明我因为从事科研、从事生产，因生活的需要而需要这样的信息。这里又涉及到科研、生产生活指什么？生产一定是企业，我要从事生产或者正在从事生产，才有资格。我是不是标明你是教授、高校老师才能够作研究，做行政审判的是不是不能够作研究，没有资格？所以就成了争议的焦点。国务院办公厅作了解释，必须提供证据，证明确定因为生产生活、科研工作。证明不了，就可以不提供信息。这涉及到申请人的资格延伸出来的资格。国际上采用的主流做法：1、所有人都可以申请，没有国籍的限制；2、没有任何利益的限制，不需要证明跟信息有任何的利害关系。政府信息为什么不附加任何的限制，有如下几方面理由：（1）、信息是自由流通的。政府信息公开的目的就是让信息能够畅通。（2）、政府信息公开让公众能够获取更多的信息，让政府受到制约。这样的公开不限定在本国。（3）、国外的实证研究表明，把外国人规定在申请人资格当中，或者不附加任何的目的性、利益性的限制，并不会过分的增加政府的负担。结合政府信息公开条例的条款，申请人在申请信息公开的时候，只需要说明三个事项：（1）、申请人的姓名住址；（2）、申请信息的描述；（3）、公开信息的方式。只有这三种要求不需要提供身份证明。只有在申请个人信息的时候才需要提供个人的身份证。这是国外对信息公开的理解，这是第一。第二，对法院来说可能面临的问题。最高法院倾向于规定在立案的时候对原告资格附加一个条件，这样是不是合理，是值得研究的问题。第四、审查的方法。对于政府信息公开的审查方法中，有二个问题：1、举证责任。在国内没有太多的争议，由被告承担举证责任。而在西方并没有确立这样的规则，但是，在政府信息公开当中，基本都确立了规则，凡是涉及政府信息公开案件当中，由被告来承担举证责任。2、具体如何审查。一般行政案件采用公开是原则，是三大诉讼当中都需要遵循的规则，除了涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的情况下，其它都应当是公开审理。但是在政府信息公开案件中，恰恰是可以采取不公开审查。一旦法院以公开的方式，就会使得信息泄露。所以，在政府信息公开案件当中，审议的方式恰恰与传统的公开原则形成了鲜明的对比。问题在于法院该怎么不公开审查？是在原被告都不在庭的情况下行政机关来提供信息就是公开，还是在原被告都在庭的情况下公开审理。不对新闻媒体、公众公开，应当是什么，如果可以在原被告都不在场的情况下来审查，原告的利益如何来保障？行政机关把材料提供过来，说可以在办公室看看，将来你有保守秘密的义务，一旦泄密，要承担责任，这是一种方式。是不是原告也在场，被告也在场，法院在这样的情况下不对外开放，不公开应该指的是什么？这是面临的现实问题。与此相关联的另外一个问题，是不是所有的案件一旦当事人提出申请因被行政机关拒绝而诉讼到法院，一律适用不公开方式。是不是所认定的案件，只要行政机关认为这是国家秘密、商业秘密、个人隐私拒绝而诉讼到法院，法院都要通过不公开的方式。不管是前面二种方式之一，都要采取这种方式，还是说法院可以作选择，这又涉及到另外的话题，美国是采用变通的方法，不是所有的政府信息公开一律采用不公开的方式，而是由法院作选择。那么，他的记载方式是行政机关提出的索引方法，就是一旦信息被当事人说应该公开而没有公开而诉讼到法院，这种情况下法院可以要求行政机关提供索引，把你所有的信息罗列出来，在保障不泄密的情况之下能够证明是不公开的，能够说服法院。可以看到美国采用二种方法：1、提供索引。如果行政机关能够提供索引，或者其他的方面在不限定情况之下，说明这确定是国家秘密、个人隐私，那就可以认定不能公开。实在不行，提供的索引看不明白，就退而求其次，不公开审理。把引起争端的信息给我，让我鉴别，让我判定属不属于国家秘密，将来这样的案件，一旦提出是国家秘密，法院该如何面对？我觉得政府信息公开当中主要涉及的几个问题，随着现代政府信息案件的增多，很多地方的法院，比如北京，已经累积了很多这样的案例，就等着最高人民法院出司法解释去处理。而现在复议机构也处理了很多这样的问题，所以将来政府信息公开案件会成为在现在行政诉讼非常不景气的情况下，如果你愿意受理，会成为行政诉讼当中一个新的成长点。关键在于能不能有一个合理的方法来处理，这是一个现成的问题。我认为政府信息公开案件当中，在国际理论上没有太多的争议，但因在中国的语境之下，这样的理论结合我们规定，给我们法院出了难题，应该用什么样的理性方式对待，这是一个至关重要的问题。（三）行政裁量。行政裁量是一个老话题，但是近年来在国内突然引发了政府法制部门的关注，并且制定了相关的规定，所以裁量基准的研究成了现在的热点问题，国务院法制办启动要出台一个裁量基准的规定而且在征求意见，一些地方政府也在纷纷出台相应规定，使得行政裁量成了国内热点，很多人在关注这样的问题，但是，到底裁量基准指的是什么，裁量基准能够起到一个什么样的作用，并没有彻底的解决，我觉得有几个方面的问题，第一，什么是行政裁量，这同样是一个最基础的问题，那么行政裁量究竟指的是什么，可以看到在用语当中有用行政自由裁量，有用行政裁量，也有叫裁量权的规制原则，是叫行政裁量还是自由裁量，行政裁量的原本意思指的是什么，其实更关键的问题是如何来界定裁量，我们可以看到大陆法系和英美法系两种不同方法，大陆法系基本限定在效果的裁量，他们对法律的判断和选择做了明确的区分，你对一个行为符合什么样的构成要件，相应的要素当中这是一个判断因素，而裁量只是你在做行为如何选择的问题。英美法系的做法范围很广，那么中国的裁量究竟是用广义的还是狭义的，将来出的基准是广义的还是狭义的，而现在可以看到很多机关出台的都是狭义的，而行政处罚法律规定是三万元以下，无非把三万元以下分三种情形把它细化，这其实基本还是在效果裁量当中，并没有构成要件当中的分析，所以如果你的论证能够把行政裁量这个定义本身说得很清楚，就是一个重大贡献，但没有人愿意去做这样的基本梳理，美国和英国裁量的概念又是什么样的，德国的理念当中有什么样的，他们有什么变化，你能够把这样的东西很细致地分析下来就是一个很不错的研究，现在是没有人愿意去分析，都是在框架之下在裁量的概念之下来讨论的。如果用广义的行政裁量，现在的分类就很重要，比如行政立法当中的裁量，如果认为广义的裁量那当然也用裁量，那跟具体决定的裁量的差异在哪里？第一，像城市规划当中的裁量和像行政处罚这样的裁量差异在哪？就需要对行政裁量进行细化。第二，中国社会转型时期的行政裁量和西方的裁量的不同，可以看到中国的裁量权很大，很大的原因是在特定的转型时期，比如中国经济要快速发展，这样的需求是不是裁量能够存在的基础，转型时期的裁量，包括立法当中的简单化和立法的不作为而导致很多的规定都没有细化，这与西方现阶段当中的裁量有什么差异，在现阶段需要用什么样的特殊方法来解决。第三，跟我们法院有关的司法审判在控制裁量权当中的作用。对行政裁量的控制通常称之为三驾马车，通常认为从三个方面理解：第一、在立法时，在制定规则时就把行政裁量权做出一个恰当的规定，该给行政机关授予裁量权的就授，不应当授予的就不应该授，在立法当中尽量消减那些模糊灰色地带；第二、行政的自我规制。行政机关在法律法规已经授权的情况下，该怎么行使自由裁量权？可以通过程序的自我约束，通过规则的细化；第三、法院。法院可以对行政裁量进行审查这并没有争议，但法院以什么样的方式来进行审查，可以设想这三个方面：1、超越裁量权；2、滥用裁量权；3、显失公正。但是可以看到法院对于行政裁量的制约监督必定是有限的，那在这三种方式当中司法的监督对于行政裁量的约束，究竟处于什么样的地位，是将来中国的行政裁量的担子就落在法院的肩上还是将来法院就是主要的方面审查，其他的问题就交给行政机关自我去解决了，究竟定位在哪，法院在发挥行政裁量的制约当中应当处于什么样的地位，将来应当强化什么样的程序，这对法院而言研究行政裁量是需要关注的问题，我跟德国的一个学者提出来，他认为行政裁量的监督重点应当是在行政，而且他认为应当是程序性的，这样的观点、这样的主张能不能够成立，与现行司法审查对行政裁量权的监督定位密切相关联。第四、司法监督控制裁量权的界限，司法和行政是分立的，不可用替代行政的方法来审查裁量，所以司法对行政裁量的监督界限到那为止，美国行政程序法很有意思，说首先我对行政裁量权不能审查，第二如果你滥用的话我可以审查，这似乎是很矛盾的一个规定，首先说原则上我是不干预的，第二如果你做的太过分了我就可以审查，其实是在划定一个界限，就是你如果是明显超越而且滥用的话司法就要界入审查。第五和第六都涉及到比例原则。所谓比例原则，涉及到的三个要素：第一必须符合目的；第二必须是必要的；第三手段和目的之间必须是恰当的，这就是比例原则的三要素。手段和措施，第一必须是合乎法律目的的，第二必须是必要的，第三手段和目的之间应当是相称的，这三个要求，被引入到了行政审判当中被作为监控行政裁量的主要手段，这个手段的运用无疑扩大了法院审判的权利，对这样的规则没有疑议，需要关注的是对这三点运用到司法审判中怎么来理解、怎么来运用？比如，首先法院在审查行为措施是不是合乎法律目的，法院该怎么审查怎么来判断法律的目的，怎么来判断行为的目的，怎么来判断这两个目的之间是不是一致的？第二必要性怎么来理解运用到法院审查当中，怎么来判断必要？第三它的相称性，法院在具体的判断当中该怎么来判断它该怎么来适用它，要论述比例原则，泛泛地写肯定没有太多意义，但如果你能够把这三个因素结合我们的司法实践然后对具体的案例作出相应的分析论证，这就是创新，如果在行政监督权当中或者监督行政裁量权当中简单论述比例原则，意义并不是很大。比例原则对这样一个基本的问题已经形成了共识，问题在于能不能够在一些细节当中进行论述。第二，对显失公正该怎么来理解和判定，如果能够结合自己的工作和一些案件来对显失公正作出细化和分析论证，那是很有价值的。第六、裁量基准和司法审查对裁量基准的运用。行政机关在编制裁量基准，对裁量进行细化，这样的裁量基准到法院如何来看待，适用绝对的约束力还是没有约束力，还是有弹性的规定？有些法院认为这是一个规范性文件，按照规范性文件法院就可以做出选择，对裁量基准很多行政机关开始作出规定，对裁量基准性质的判定和它的适用需要法官认真思考的，法院不能在这样的问题上袖手旁观，而且在司法实践当中已经提出了这样的问题。（四）行政强制。行政强制法正在立法之中，而且已审议过三次，后两次审议间隔的时间都比较长，行政强制法迟迟没有出台一直有几个方面的争议，需要探讨的问题是：第一、设定权。是行政强制立法中争议比较大的问题，设定权在行政处罚法被确立之后，行政许可法作了适用，行政强制法又在这个问题上作出了明确规定，更重要的是通过设定权把法规和规章的权利大大消弱了，可以看到在设定权的演进中可以说是对相应的法律规范的严格限制，尤其是规章的权力在通过行政处罚法和行政许可法之后被大大地削弱了，而在行政处罚法中可以看到规章还是有它的地位的。但到了行政许可法出台时，只保留了省级政府的规章有设定临时许可的权力，部门规章几乎全部丧失了设定许可的权利。行政强制法立法草案中涉及两个部份：第一是行政强制措施，强制措施分四种类别：1、对人身的强制措施；2、涉及住宅；3、涉及到场所；4、涉及到了金钱和有价证券的冻结。这些事项究竟谁可以设定，规章毫无疑问没有这样的设定权利，最低限度只给了地方性法规，在行政法规和地方性法规中，都没有对人身和对住宅的强制措施，当然也没有对有价证券和金钱的冻结权力，对此的设定权行政性法规和地方法规也被削弱，更不用说规章了，行政处罚法给了规章以有限的地位，而到了行政许可法其地位几乎丧失了，在行政强制法中起码在思路当中没有规章的地位。第二、行政强制执行。行政机关强制执行权有两类：1、法律和法规。法规包括行政法规和地方性法规，而行政强制法草案当中连法规的地位也没有了，仅限于法律。如果按照现在的思路可以看到无论是行政强制措施还是强制执行，规章没有任何的地位。2、即使是法规也大大被压缩了，在行政强制执行的领域中法规也没地位了，而在行政强制措施中只很有限地给了行政法规和地方性法规的权利，这样的思路是不是合适？目前遭到了许多行政机关的抵制，针对设定权，人大和行政机关正在较量。正是如此成了行政强制法迟迟不能出台的一个障碍。要求扩大行政法规地方性法规乃至于规章的权力，沿用那样的思路限制规章的权力，但这个权利不能被缩小到连影子都没有了。如果从设定权思路来探讨行政处罚、行政许可和行政强制问题，应当以什么样的方式来看待法律法规和规章在设定当中的地位和权限，中国的现实情况是不是需要给规章相应的权力？这是第一。第二个问题就是行政强制执行权的配置，大家都很清楚现在的制度安排是由行政机关和法院共享执行权，但是原则上是以法院为主的，而行政机关能够享有的就是法律和行政法规，除非法律行政法规给了你行政机关，否则就要通过法院执行，很多行政机关提出执行权应当重新回到行政机关手中，执行权和决定权应当分离，过去始终认为我有决定权当然我也有执行权，现在可以看到决定权和执行权是分离的，行政机关要有执行权必须要有单独的法律授权，这一点在理论上已经形成了共识，但问题在于到底给谁，可以看到从法系当中各方都可以拿出自己的观点，大陆法系基本上给了行政机关，而英美法系基本给了法院，两种观点都可以找到依据。而问题在于我国的情况之下到底应该给谁，很多学者包括人大的立场是说行政机关又有决定权又有执行权，容易造成权利滥用，交给法院多一个审查程序；而行政机关就提出来说决定权和执行权也可以分开，行政机关将来在政府设立一个专门的部门就像法院一样，各个法院有执行机构，执行庭或者执行局，那也是决定和执行分开的，所以国务院法制办提出的思路是可以，决定权遵循你这样的理论和共识，决定权和执行权是可以分离的，不是说这个房子我决定要拆，自己去拆了，政府未来可以成立一个专门的机构叫做执行局（和法院一样），将来的执行都到它那里执行，除非法律给了那个机关，奉行执行权和决定权分离，也进行审查，以国务院法制办为代表的机关中就提出了这样一个重要的观点，一旦申请法院执行，而这样的案件可能远远比你受理的诉讼案件要多，所以最高法院的观点说，不愿意要这个权利，因为麻烦，强制执行都是得罪人的事情，房屋拆迁，你决定要拆还是不拆，到了法院，谁愿意受理这样的事，所以最高法院立场倾向于不要这样的权力。从国务院法制办为代表的行政机关中也提出了这样的思路，虽然决定权和执行权是可以分离的，可以单独建立这样的机构，而法院似乎顺水推舟，把这项不太好行使的权力推回去。而人大法工委似乎在坚持这样的观点，虽然说交给行政机关决定执行好像是不分离了，但是现在执行问题很多的情况下还是保持现在的现状，你以什么样的方式来论证，是交给行政机关还是保留现在这样的现状就是需要讨论的问题。第三、如果保留现状由法院来审查，法院该怎么来审查？现在最高人民法院的司法解释做了相应的规定，由行政机关来进行，那么，出现重大的违法情形法院可以不执行，这样的标准，这样的要求如果确定在行政强制法当中是不是要保留，前提是维持现状，行政机关如果没有执行要申请法院执行，在这样的框架之下法院该怎么审查，是按照一般的诉讼程序来审查，像美国的执行诉讼还是按照现在草案第98条的规定原则上书面审查，只有发现重大违法情形，明显违法才通过诉讼的方式，这是另一个争议的焦点。第四、很多人认为执行审查的方式不按照普通诉讼的方式，但用书面审查的方式是不是有效，学术界观点是法院要通过听证的方式，甚至在涉及到重大权益，比如像拆迁房屋，要通过听证的方式，法院对这类当事人既不起诉又不履行职责的情况之下法院该怎么来看待已经要执行的行为，用什么样的方式来对付它，跟一般的诉讼有什么区别，这是行政强制执行中需要探讨的重要问题。第五、行政许可。行政许可法在03年出台之后对行政机关形成了强大的影响，但是在施行了一段时间之后似乎又回落了，到国家行政学院培训的很多官员在听到了行政许可法如此严厉的规定之后很多人都很担心，可几年之后可以看到很多人已经不担心了。最近最高法院发布了司法解释关于审理行政许可案件，虽然在当时征求意见的时候有很多的争议，但最终还是出台了，这里涉及到的行政诉讼审理的行政许可案件有几个方面的问题：1、什么是行政许可，行政许可如何来判断？可以看到争议很大的一个问题，行政许可法对行政许可作了很严格的规定，对它的程序，对它的设定，对相应的责任追究都作了明确的规定，所以一旦一个行为被定性为行政许可就要受到严格的约束。在这样的情况之下，就像政府信息公开一样，这个东西不属于政府信息公开，当然就无所谓公开不公开的问题，行政许可同样存在，很多人在开始说，我的行为不属于行政许可。那么，究竟应该用什么样的标准来判定，婚姻登记属不属于行政许可，是属于行政确认还是行政许可，房产登记属不属于行政许可等类似的问题，依据什么样的标准来判定，就涉及到了相应的规则和适用问题，如果是，那就按照行政许可法的规定，按照最高法院所发布的司法解释的程序和要求来审理，如果不属于行政许可，就没有相应的规则，就按照其他相应的规范来履行，这是第一个。第2、信赖保护。行政许可法确立了原则要求，那么，究竟信赖保护如何来适用，什么情况之下属于客观情形发生了变化，如何来补偿，按照什么标准来补偿？就需要回答的问题，跟比例原则一样如果说你要写信赖保护，说这个东西引进中国有多么重要的意义，所关注的问题能不能在信赖保护那三个条件之下做细化的理解和分析，在你碰到的案件当中信赖保护原则是如何被适用的，有多少起案例被适用，它们按照什么样的标准来进行的，如果能够作出深入的分析那就很有意义，这是第一点。行政许可法提出三点：一是作出的合法有效的行为原则上是不能够随被改变或撤消的；二是为了公共利益是可以改变或撤销的；三是必要的补偿。除了行政许可这样的领域，在国务院发布的依法行政实施纲要中把这样的规则延伸到所有的行政管理领域，那么，其他的领域该如何适用，行政合同中存在不存在，甚至对于一个不合法的行为所做的承诺能不能够产生信赖保护，以及程序性的过程当中做的承诺能不能够成为信赖保护对象？比如在司法考试中出现的争议，有考生报名，报名之后发一个准考证，因为当时审查不全，他本来不符合报考条件的，但给发了准考证，最后考试成绩下来达到了标准，再去申请发执业资格证，审查之后说不符合条件，因为当时你没有拿到学历证明，这样的情形能不能够适用信赖保护？在过程当中还没有作出最终的许可，行政许可的条件是作出了行政行为，发放许可证的行为可不可视为一个行政行为，进而能够主张信赖保护？考生说既然当时你审查了，说我符合条件，给我发了准考证，我参加了考试，为此辞了工作，我觉得能够考试成功，能够过上好生活，最后考试成绩450分，你说对不起你不符合条件，我一年的功夫白费了，我的美好生活起码还得等一年。有没有信赖保护，可不可以认定我需要给你这样的承诺。本来你可能是不符合条件的，但我给你作了承诺，如果是一个行为，比如现在发放养老保障或者最低生活补偿费，而有很多西部地区压根不符合条件，但我就给你发，一发就是十年，若干年之后政府一清查说这人压根就不符合，完全是托关系进来的，能不能够发了十年有钱了就不工作了，本来有能力工作但相信政府以后还会给我发，我就不去工作也不去学习了，本来可以考硕士但现在不考了，能不能说产生了信赖保护？从国外的情况来说，有限的承认，即使是违法的行为，但是什么情况之下才可以，英国有这样的案例，有个人在某个医院里住院了，英国给提供社会保障的残疾人，在某个医院里治疗，后来因为这个地方人员很少，政府说要搬走，把你转到一个更好的地方，那个人相信政府然后就搬去了，但那边更好的医院说，你没有达到更好的医疗条件，换句话说，这个人压根不符合更高一级的护理和提供保障的条件，这种情况他向法院主张说，我信赖你们，产生了信赖利益，尽管不符合条件但你作了承诺，所以要求给予信赖保护，行政许可法规定是非常简单的，推而广之会引发很多的问题，包括这三个要素当中的细化已经延伸出来的众多问题，所以如果能够在此方面有深入细致的研究则是一个很重要的贡献。第3、可诉性的问题，这是最高法院司法解释当中提出的问题，对于行政许可的决定本身和不予受理决定的本身没有问题肯定可以提起诉讼，问题在于程序性的行为，行政许可法这个解释当中提出了一个重要的问题，过程性行为并不一定绝对意味着不可诉。如果没有终结的效力，又没有别的救济手段，同样可以提起诉讼。那就颠覆了传统的理解，传统的行政行为都应当是一个最终的行为，对于一个过程性的行为程序性的行为是不能起诉的，需要等待，所以美国的陈述规则就在于此。如何来理解最高法院司法解释当中的过程性行为和它带有终结性的，会成为今后就像我刚才举的例子一样过程性行为能不能产生信赖保护，最高法院司法解释当中带有终结性的程序性行为，可以直接提起诉讼不必等你最终的决定。如何来理解法院该如何审查，尽管最高法院包括起草的那几个人，行政庭长都发表了文章，但我觉得那是一个当时立法的原意解释，或者说是对司法解释的政策性解读，法院在审理具体案件时如何来判断，如何来审查，这是有文章可做的。第4、行政许可审查的标准。经常提到的形式审查和实质审查，如果在行政许可案件中到底属不属于行政许可是行政机关辩解的一个理由，那么，被迫不得已必须进入诉讼中行政机关拿出的理由就是对行政许可进行程序性审查。到了法院，法院的审查也应当按照这样的程序性审查或者形式审查来判断而不是说实质的判断？所以对行政许可所涉及的事项到了法院哪些事项要形式审查，哪些要实质审查，如何来判别？或者你超越形式审查和实质审查该怎么来判断，按什么标准？比如，建设部就提出来说我对房产证的发放是要区分对待的，不是用形式审查实质审查，而按照我的优势，比如，你要递交的房产证是原来的房产证，那我一定要判断是真是假，因为是我发的，但是你提交的身份证那是公安局发的我只要形式上符合标准就行了，至于是不是伪造的那不是我能够判别出来的，将来出了问题我不承担，他们分析要件，分析不同的事项，这样的观点延伸到法院能不能够以这样的理由？如果真的出现这样的争端，那个人伪造了身份证，建设部门的主张能不能够成立，能不能说这个身份证是公安局发的，建设局没有专业优势没有能力来审查，只要形式外观能看出来，照片是对的，那么没有明显的伪造的痕迹我就支持他的行动。而对于它所发放的房产证在案件当中就要达到真实性的程度，就要实质性的判断，如果出了问题就要承担责任。很多人反对用形式审查和实质审查，那你要换一种用语体系，比如分要素，那些不同的要素如何来判断，这是第四。第5、判决方式。行政许可的判决方式一直以来有很多的争议。那么，究竟用什么方式来判决，实践当中有很多不同的做法，责令履行义务，最高法院的司法解释提到，如果履行还有意义，那么，就应当说明履行义务的内容，跟行政不作为的审理和判决有密切相关联，对于行政许可如果起诉不作为，或者符合条件没有颁发许可证，到了法院该怎么来审理这个案件并进而作出判断？是泛泛的说你经过审查再来决定发放不发放，还是要在这里面来阐明应当发放的条件或者阐明应当履行的义务？从最高法院的司法解释可以看到，可以判别责令履行义务但并没有说怎么责令，可以简单，也可以详细，甚至可以泛泛的说你责令于一定期限内履行。对行政许可的判决方式最高法院的司法解释规定如何来理解？希望能够提供自己的新见解，怎么来理解行政不作为当中的判决，在履行义务当中责令你履行，到什么程度，该怎么审查。第6、赔偿。这跟整个国家赔偿的原则和判定是有关联的，最高法院的司法解释提到对于行政许可的赔偿可以采用过错的方式，这跟国家赔偿是相关联的。如何来理解在行政许可申请人本身的过错和行政机关审查当中的过错，如何理解如何来判断如何来适用？怎么来判断行政机关的过错？你没有尽到注意义务，是用民事赔偿的注意义务来理解还是国家赔偿当中的过错应当有特殊的要求？按照法国的公务过错来理解，是一个值得深入研究的问题，因为国家赔偿需要统一违法标准，这样的标准已经完全确立是要被改变的，而最高法院在行政许可当中率先做了突破就是可以用过错的方式，分相对人责任和行政机关的责任，按照过错的大小来承担责任，但是这样的过错判定对于一个行政机关来说如何来理解，怎么来确定行政机关与相对人的责任。 第六、行政不作为。最高法院发布的文件