新公司法实施后公司相互投资问题的探讨.docx

新公司法实施后公司相互投资问题的探讨摘要：随着我国社会主义市场经济进程的加快，公司组织在市场经济中的地位举足轻重，发挥着令人瞩目的重要作用。2006年1月1日，修订后的中华人民共和国公司法正式实行。新公司法的实行，结束了现行公司法的过渡性法律地位，是完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步。但新公司法依然存在漏洞，公司可利用相互投资的行为，实现用极少的资金合法的注册成立注册资金较大的公司、无限增资等目的，对现有的法定资本制度形成强烈的冲击。关键词公司法相互投资注册资本增资中华人民共和国公司法由十届全国人大常委会第18次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。由于此次公司法的修改范围和量之大，创历史之最，因此，更多的人将此次修改后的公司法称为新公司法。本文笔者要探讨的就是新公司法实施后公司相互投资问题。一、公司相互投资的概念和表现形式“公司相互投资，是指两个或两个以上公司之间以直接或间接的方式相互持有对方公司的一定比例的股权，也称为公司相互转投资1。其实，公司相互投资与现在经济学界非常熟悉的两个词“相互持股”、交叉持股”的本质是一样的，不过，在非股份公司类型的有限责任公司中，投资人的出资是不被称为“股份”的，因此它们之间和它们与股份公司之间的相互投资不能称之为“相互持股”。因为公司包括有限责任公司和股份有限公司，因此笔者就将这种现象称为“公司相互投资”。从概念中不难看出，公司相互投资包含了“相互持股”和“交叉持股”。在新公司法出来之前，已有不少专家学者对公司相互投资的象做过较深的探讨，并将这类现象的表现形式进行过归类2，根据探讨问题的侧重点不同，有不同的归类方法，本文笔者为了探讨上的方便，也为了结合本文提出的“公司相互投资”的概念，将公司相互投资现象归为三类：1直接型：两个公司之间直接相互投资，相互占有对方一定的股权比例。如以A、B两家公司为例，这种表现形式就是A占有B一定的股权，B也占有A公司一定的股权，这是最单纯的一种公司相互投资形态。2.间接型：即，在多个公司之间形成首尾相接的相互持有股权现象，如以A、B、C三个公司为例，这种现象就是A占有B一定的股权，B占有C一定的股权，而C占有A一定的股权。如果有更多的公司参与到其中，这条首尾相接的链条就会随之加长。3、复合型：即公司相互投资现象既包含了直接型，也包含了间接型。以A、B、C三家公司为例，就是A占有B一定的股权，B也占有A一定的股权，同时B又占有C一定的股权，而C又占有A一定的股权。在现实社会中，随着法人投资比例的逐渐升高，这种形式已经较为普遍。二、公司相互投资的合法性探讨公司相互投资是一种合法行为，世界上各国家和地区对公司相互投资的行为普遍不禁止，我国新旧公司法也同样不禁止这种行为，且从我国出台的几项国家政策来看，国家是鼓励公司相互投资的行为的。1、我国新旧公司法都不禁止公司相互投资的行为。作为规范公司行为的最基本的法律，无论原有的公司法，还是修订之后的公司法，都没对公司相互投资行为作出专门的规定。从本质上来看，公司相互投资行为只是公司对外投资行为的一种特殊表现形式，而新旧公司法都承认公司对外投资行为是合法的。原公司法第十二条规定“公司可以向其他有限责任”公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。新公司法第十五条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”32、世界各国和各地区对公司相互投资行为也普遍不禁止。各国和地区普遍不禁止公司间相互投资，但对相互投资的表决权则普遍限制。按照美国示范商业公司法的规定，如果第一家公司的股票为第二家公司直接地或间接地所拥有，不论第二家公司是本州公司还是外地公司，而第一家公司又直接地或间接地拥有投票决定第二家公司董事人选的多数票，则第二家公司所拥有的第一家公司的股票没有表决权。美国许多州的法律都依此规定，并且美国法院认为，子公司拥有母公司股份，类似于母公司持有自己的股份，性质上与库藏股相似4。德国股份公司法规定，公司间相互持有他公司股份达25以上但其间无控制、从属关系存在时，各该公司拥有他公司股份表决权之行使，不得超过他公司表决权数25以上。5法国商事公司法规定，当一个股份公司拥有另一个股份公司10以上的股份，而后者又同样拥有前者10以上的股份，则其中一个公司必须同意出售其所持有的另一个公司的股份；如果相互持股的数额相等，则两个公司均应减少相互持股份额，使得相互持股不超过106。我国台湾地区公司法有关公司相互投资的规定在“关系企业”章中，该法第369条之九定义了相互投资公司：“相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额三分之一以上者，为相互投资公司”7。在资本相对集中的日本，企业法人通过环型的或混合型的交叉持股来构建由社长会控制的企业集团，1987年日本的相互持股数平均占公司资本额的228。3、我国的国家政策鼓励公司相互投资行为。“在我国，法人持股是伴随着国有企业的股份制改造就开始存在，法人股”已成为我国公司法实践中的一个特有的名词。企业间相互持股、相互参股更是作为国企改革中的一种政策性号召而出现在国家体改委的有关文件中。上世纪九十年代出台的九十年代国家产业政策纲要，我国政府提出的产业组织政策的目标是：“促进企业合理竞争，实现规模经济和专业化协作，形成适合产业技术经济特点和我国经济发展阶段的产业组织结构。实现上述目标，要采取以下调整措施：对具有区域自然垄断性质的产业，逐步引入市场机制，鼓励合理竞争。鼓励企业通过平等竞争和合并、兼并、相互持股等方式，自主进行联合改组，或组建跨地区、跨部门、跨所有制乃至跨国经营的企业集团。”9可见，政府仍然要借相互持股推进企业集团化，扩大国内企业规模，应对国际竞争。而且现在政府和专家还提出用相互持股来促进国有企业投资主体多元化，以图借相互持股产生的“架空机制”来弱化政府对企业经营的干涉，解决政企分开问题，转化企业经营机制。同时以此减持国有股，回收资金，实行国有资产的战略重组。三、新公司法实施后由公司相互投资产生的问题的探讨在新公司法实施前，已有不少专家学者专门探讨过公司相互投资的问题，如卢晓光的试论相互持股现象10、宋琦的论公有法人相互持股11、陈巍、虎岩的限制公司对外投资的利弊分析12、李重炜的公司相互持股法律问题研究13，总结了公司相互投资带来的利弊。新公司法修改了对外投资的规定，特别是取消了对外投资的限额，由此又产生了不少新的问题。1、新公司法取消对外投资的限额，投资人可利用公司相互投资，用极少的资金合法的注册成立注册资金较大的公司。公司资本可谓公司赖以生存的“血液”，不仅是公司运作的物质基础，也是公司对外承担债务的物质保障，具有标志公司信用的特殊功能。因此，公司资本制度是公司法中至关重要的一个制度形式，贯穿并支撑着公司法律体系，发挥着核心的引导性作用，体现了公司法律规则的定位。新公司法在资本形成制度中并未采取授权资本制，而是继续采用法定资本制度，旨在巩固公司资本结构，维护社会交易安全和经济秩序。但是，新公司法取消了对外投资的限额，公司相互投资将成为对现有的法定资本制度形成强烈的冲击。举个形象的例子，a（可以是自然人，也可以是公司）如果自己只有200万的资金，却想注册成立5000万的公司，怎么办呢？新公司法形成的体系中，通过直接型或间接型的公司相互投资，这完全可以“合法”的达到目的。a可先找个出资100万元，再找个完全有出资能力的b（可以是自然人，也可以是公司），由b出资4900万元，成立一家注册资金为5000万元的A公司；成立后，A公司立刻对外投资，由A公司出资4800万元，由a出资100万元，共同成立一家注册资金4900万元的B公司；B公司成立后，又立刻对外投资，将B公司所有的资金全部用于投资A公司，方式是购买b在A公司的股权，这样b完全收回了4900万元。a在只有200万元的情况下注册成立了一家注册资金5000万元的A公司、一家注册资金为4900万元的B公司，而A、B公司实际出资人只有a一人，A、B公司加起来的出资及货币资金只有200万元，而且a的这种行为在新公司法中完全是合法的。这种现象一般都通过直接型的相互投资来实现，间接型的相互投资行为将会增加投资人拆借资金所花费的费用。用200万的资金，甚至更少的资金，合法的控制了一家总资产、注册资金都为5000万元的公司和一家总资产、注册资金都为4900万元的公司，这将使得注册资本完全失去了其在法定资本制度中的重要意义，对新公司法继续推行的法定资本制度形成强烈的冲击。当然，在原有的公司法体系下，这种利用公司相互投资合法的“抽逃出资”的行为也是有的。笔者发现，辖区内的某公司B于2005年10月27日注册成立，由A公司出资900万元，自然人a和b各出资50万元；A和B公司又于2005年11月8日注册成立了C公司，A出资450万元，B出资50万元；2005年11月16日，B公司变更，自然人a和b将股权转让给C公司。这样B、C公司实际上出资人只有A公司一家，而A公司在出资一共只有1350万元（900万元+450万元）的情况下出资成立了一家注册资金1000万元的B公司和一家注册资金为500万元的C公司，其间虚增了150万元的资产。不过由于在原有的公司法体系下，公司对外投资不得超过本公司净资产的50%，在缺少大量注册资金的情况下，投资人无法利用公司相互投资的行为进行严重虚增资本的注册。而且由于这种利用公司相互投资虚增注册资本的行为，至少需要运作两家公司，而工商部门现阶段对空壳公司监管较严，如其中一家公司超过半年未运作，很可能就被工商部门吊销营业执照，另一家公司必须变更股东，进行股权转让，而实际投资人必须再增加投入来实现这部分股权转让，或者降低公司的注册资金，这势必增加投资人的投资风险和运作成本，因此这种行为并不多见。但新公司法实施后，投资人完全可以依托一家空壳公司来实现，这家空壳公司的作用只是用所有的资产来投资实际要运作的实体公司，实现用少量的资金注册成立注册资金较大的公司，而工商部门又无法根据相应的法规处理这些空壳公司。特别是现阶段，不少许可经营项目都设置了注册资金这一门槛，公司相互投资势必会成为某些想从事该行业而又无法达到注册资金这一限制的投资人利用的工具。2、新公司法实施后，投资人可利用公司相互投资不断增加关联企业的注册资金。投资人利用相互投资增加注册资金的原理与投资人利用公司相互投资用极少的资金注册成立注册资金较大的公司的原理其本质上是一样的。不过值得注意的是投资人可利用手头上有限的资金对关联企业进行合法的无限增资行为。投资人是如何实现的呢？不妨再举个形象的例子，如投资人拥有A、B、C三家公司，其中A公司资金较为富裕，有500万元的资金可供操作，那么A公司可向B公司投资500万元进行增资；待B公司变更好之后，B公司立刻向C公司投资500万元进行增资；待C公司变更好之后，C公司又立刻向A公司投资500万元进行增资，这样500万元又回到了A公司，而A、B、C公司注册资金都增加了500万元。更值得注意的是，这样的循环可无限的循环下去，不断的增加A、B、C的注册资金。这种行为也势必会让注册资金、公司总资产等公司基本信息失真，失去其存在的意义。投资人也可利用直接型的公司相互投资行为，但这容易被识破，而间接型的公司相互投资行为很难直接被看出这种虚增注册资本的行为，如果为了将事情复杂化，投资人甚至可利用复合型的公司相互投资行为。这种增资行为对投资人来说，也是有利可图的，至少因为在不增加负债的情况下，增加了其投资的相关公司的注册资金和总资产，降低了资产负债率，提高了各相关公司的信用度，从而更方便经营运作和向银行申请贷款。无限增资的行为在原有公司法体系下也是无法实现的，因为这些关联企业对外投资不能突破净资产的50%，因为这个限定，循环达到一定阶段就不能再循环下去。3、新公司法实施后，不少实质上为帮助他人注册公司抽逃资金的投资公司可利用公司相互投资，合法的抽回注册资金。在原有的公司法体系下，已有不少投资公司利用“投资公司”的幌子，帮助他人注册公司，并抽逃注册资金。宁波市工商局为此还在宁波各大报纸上披露过相关行为，并呼吁社会各界人士一起监督这些行为，积极向工商部门投诉。不过在原有的公司法体系下，这些投资公司一般都不利用公司相互投资进行注册资金的抽逃，采取的都是“过桥借款”的方式，先借款给投资人，帮助注册成功后再直接抽回资金，投资公司一直都未成为过新注册成立的公司的股东。新公司法的实施，为这些投资公司带来了便利，这些投资公司可利用公司相互投资“合法”的抽回注册资金，只是操作时间加长了，操作流程更复杂化了而已，但因为行为的合法化，将大大降低这些投资公司的运作风险，而且还可使这些行为公开化，对现有已初步形成的有序的公司体系形成强烈的冲击。4、新公司法实施后，投资人在控制一家公司后，利用公司相互投资将所投资的资金抽回，大大引发公司控制权的非股东占有现象，削弱对管理者的约束。为了说明该现象，笔者再举个形象的例子。一家公司A，拥有200万元的资产，而一投资人a只有10万元资金，a通过与第三方b合作，由a投资10万元，b投资400万元，注册成立了一家注册资金为410万元的公司B，由a担当法定代表人；然后B向A投资400万元对A进行增资，并获得了实际上的绝对控制权（即超过公司股权的三分之二）；接着A再向B投资400万元，购买b在B公司的股权，这样投资人a就利用少量的资金，获得了对A公司的绝对控制权，而且a实际上并未拿出一分钱投资给A公司，B公司对A公司的股权是通过公司相互投资虚增的，股权其实是虚假的，这样就会产生虚假股权人排除真实股权人的情况，公司的控制权被非股东占有，这就引发公司控制权的非股东占有现象。而如果B公司是通过购买A公司的股权实现绝对控制权的，那中间运转的资金将更少。上述例子如在原有公司法体系下，第三方b就很难抽回资金，大大加大了a的运作难度。而上述现象的产生，势必大大引发公司控制权的非股东占有现象，而且弱化了公司股东权益。四、建议和对策新公司法的实行，结束了原有公司法的过渡性法律的地位，可谓完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步，必将对规范和发展我国公司制度，进一步发挥公司治理结构在建设中国特色社会主义市场经济中的作用，胜利实现十六届五中全会提出的在新的发展起点上继续全面建设小康社会的“十一五”规划的主要目标具有重要意义。具体到公司法修订后对公司互相投资的规定，主要是取消了公司对外投资额度的限制，这更好的体现了公司自治的原则，对外投资是公司经营者的权利，不应过多干涉。如果再将新公司法对外投资的规定改回原有的状态，无疑是一种倒退，而且原有的公司法对公司相互投资的行为也并未做出规定和规范。那如何在不违背新公司法原则的基础上，在不违背九十年代国家产业政策纲要的政策的前提下，更好的规范公司相互投资行为呢？笔者认为可从以下几个方面进行规范：1、借鉴其它国家相关法规，将公司相互投资现象体现在公司法中，并对相互投资的比例进行限制。对公司相互投资中产生的四个主要问题，其本质表现来看，相互投资后互相占有的比例都相当高，要规范这些行为，可限制其相互投资的比例。这方面已有不少国家专门做了相关的研究，并制定了相关的法律条文。如法国的商事公司法第358条规定：一个股份公司不得拥有另一个公司的股份，如果后者拥有该公司资本的10，如果在有关的公司间没有达成协议，应依法调整这种情况，持有另一公司资本最少的公司，应转让其参股。如相互参股的数额相等，每一公司应减少自己的参股，以使其参股不超过另一个公司资本的1014。其实，中国也曾有相类似的规定，国家体改委1992年在其颁布实施的股份有限公司规范意见中规定，一个公司拥有另一个企业百分之十以上的股份，则后者不能购买前者的股份15。虽然公司相互投资的现象属于公司对外投资的一部分，但因为无论相互投资的比例有多大，都会引起相应部分的资本虚增，因此，笔者认为，公司对外投资是公司的权利，不应去限制，而公司相互投资，不管比例多少，直接就会产生部分资本虚增，应该将包括直接型、间接型、复合型的公司相互投资现象体现在公司法中，加以限制和规范，这个限制比例可以借鉴法国商事公司法，将比例限制在10%。不过考虑到现阶段我国公司的现状，以及国家政策发展的需要，可将该比例适当调高，将比例限制在20%。公司相互投资比例的确定将有效的制止本文所述的无限增资现象，也使得资本虚增的部分得以控制在一定的范围内。2、在公司法中对公司相互投资中相关股东表决权进行限制。正如本文在“公司相互投资的合法性探讨”中所述，为解决公司相互转投资情况下董事滥用表决权问题，世界上许多国家和地区均制定了相关规定，限制相关股东的表决权。但目前就我国而言，不管新公司法，还是原有的公司法，都未对公司相互投资情况下股东表决权进行任何的规定及限制。为了保护其它股东的权益，限制公司控制权的非股东占有现象的发生，应在公司法做出相应的规定。这方面，笔者认为可以借鉴德国的经验。德国股份公司法规定，公司间相互持有他公司股份达25以上但其间无控制、从属关系存在时，各该公司拥有他公司股份表决权之行使，不得超过他公司表决权数25以上16。3、建立公司相互投资披露制度“所谓披露制度，是指公司进行转投资行为时，必须依法采取一定的形式向社会予以公开，使社会公众有充分的机会了解公司相互投资的状况。公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽，防止虚增资本所产生的流弊。笔者认为，这种披露制度的建立，是符合“诚信社会”、诚信企业”的基本要求的，更可以有效的防止公司利用相互投资进行带有欺诈性质的活动，如利用相互投资虚增资本后向银行申请贷款的行为。4、工商部门加强对公司相互投资相关联的各个公司的监管，降低相关公司的信用度。工商部门是公司法中赋予的主要行政执法者，是支撑公司法律体系的法定资本制度的最主要维护者，是公司注册登记的法定机关，也是公司监管的最主要力量，维护着社会交易安全和经济秩序。而公司相互投资现象已经冲击着法定资本制度，甚至可破坏现有的经济秩序、公司体系。虽然就目前而言，工商机关作为执法部门，无法根据相关的法律法规来有效的规范公司相互投资的行为，但可以在监管过程中，对这类现