风险及应对措施.doc

劳动合同法对于企业的风险及应对措施 劳动合同法于08年1月1日正式施行，它是以已颁布的劳动法律法规为基础并作了极大调整，同时根据实践所暴露出来的新问题又新增了一些内容，新法更倾向于保护劳动者的利益，企业不遵守法律法规的成本也极大的提高了，这也对企业人力资源管理提出了更高的要求，对于其中可能存在的风险和相应的应对措施，分别介绍如下： 新法对于企业人力资源管理的要求与风险： 一、对企业规章制度制定的程序要求更为严格 劳动合同法第四条中规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 而05年最新修订的公司法，在其表述上是这样说的，“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”公司法中是用的“听取”一词，而劳动合同法则是用的“平等协商确定”，可见，新法极大的提高了员工在涉及员工利益的重要制度制定中的参与权，而且根据新法的意思，企业的规章制度要具备法律效力，能够在未来的劳动争议中作为证明的依据，那么就必须具备两个条件：一是与工会或是职代会平等协商确定；二是要进行必要的公示。根据法律制定的宗旨，平等协商并非是要剥夺企业在规章制度制定中的权利，只要程序合法，最后的确定权仍然在企业自己。 二、对企业因不签劳动合同而形成的事实劳动关系处罚力度加大 劳动合同法第十条中规定，劳动合同应该在建立劳动关系起一个月内订立。第十四条规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此新法对于超期不签订劳动合同的企业要承担两个法律后果，一是从应该订立劳动合同时起到最后订立劳动合同时止，这期间都要为劳动者支付双倍工资；二是，如果超过一年不签订劳动合同则会被视为与劳动者签订了无固定期限劳动合同。 新法还堵上了2001年最高人民法院司法解释中的漏洞，在这个司法解释中有如下一个规定，“劳动合同期满后，劳动者仍然在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件续订履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”这当中有一个很大的对于用人单位漏洞就是，对于该续订而没有续订劳动合同而形成事实劳动关系的，用人单位可以随时终止合同，而不用支付经济补偿金。新法实施后，这个漏洞将会被堵上。 三、对试用期的规定更为严格 相对于原来的法律法规相比，新法对于试用期的规定主要体现在如下几个方面： 1、新法明确规定了试用期的期限。在十九条中有如下规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”而劳动法中只有笼统的规定试用期不能超过六个月。 2、明确了试用期的使用范围。十九条中有规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 3、明确了试用期的工资标准。二十条中规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”就是说前面两个条件满足其中一个，最后一个条件必须满足。 4、明确了试用期解除员工劳动合同的条件。二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 ”这条中包括两层意思，一是，企业在试用期中解除员工劳动合同只能是上述规定的缘由；二是，企业对解除职工的缘由负有举证责任。 四、对员工的自由流动提供了更便利的条件 1、劳动合同法第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”也就是说，在双方都没有过错的情况下，上述条件是员工解除劳动合同的唯一法律要求。 2、新法在二十五条中规定，除了培训协议和保密协议中可以约定违约金外，用人单位不得约定由劳动者承担的违约金。 3、新法第九条中规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 4、新法也增加了员工随时解除劳动合同的条件，与劳动法相比增加的有如下几项：未依法为劳动者缴纳社会保险的；用人单位规章制度违法违规，损害劳动者权益的；用人单位的原因致使劳动合同无效的；违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 5、新法第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”那就是说，用人单位不能够通过上述这些事项是来阻碍员工的自由流动。 上述五个方面都是新法为了提高员工的自由流动率而新增加的内容，那么对于我们企业也就意味着，明年新法实施后，员工的流失率可能会更为严重，这是我们面临的很大的一个风险。 五、用人单位解除劳动合同的要求及代价提高 1、用人单位对诸多类型的劳务争议都负有举证义务。根据2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条中有如下规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”那就是说，一旦发生此类争议，不管是谁先主张，用人单位都负有举证义务，如果不能举证，则以劳动者说的为准。 2、用人单位对有双重劳动关系的员工负有连带赔偿责任。新法三十九条和九十一条规定，对于员工存在双重劳动关系，用人单位有权解除劳动合同，但是如果对先前用人单位造成损失的，要承担连带责任。 3、取消了经济补偿金的年限限制，增加了企业解除劳动合同成本。新法四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”而原来的违反和解除劳动合同经济补偿办法中，对经济补偿金多有不超过12个月的限制，新法取消了。 4、对企业违法解除或是终止劳动合同的惩罚力度加大，新法八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而且对于违法解除或是终止的，如果劳动者要求继续履行的，企业还应该继续履行劳动合同。 5、对于“在本单位连续工作满十五年，且巨法定退休五年”的这部分员工要特别注意，因为根据新法规定，这部分人只能在其有新法第三十九条过错的情况下才能解除劳动合同，不能以劳动合同到期或者其他任何理由解除或终止劳动合同。 对于企业能够解除劳动合同的合法情况，主要集中在劳动合同法的三十六，以及三十九到四十二条，这是今后实际工作中要特别注意的条款。 六、劳务派遣和业务外包的风险加大，非全日制工种相对宽松 劳动合同法在第五章中分两节分别对劳务派遣和非全日制用工做了较为详细的规定，这在以前的立法中是没有的。相较于以前的法律法规而言，下面这些方面是我们需要重点注意的： 1、向本单位的劳务派遣将不被允许。以前为了降低成本和减少风险，很多单位都自设劳务派遣单位，然后向本单位进行劳务派遣，但新法中对这一作法做了明文禁止，新法六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。” 2、派遣人员与本单位人员应享受同工同酬。新法六十三条规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 3、我们作为用工方或是业务的发包方，承担连带赔偿责任的风险在增大。新法第九十二条规定，“劳务派遣单位违反本法规定的，”“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 4、对非全日制用工的规定很宽松，新法在六十八到七十二用了五条的内容对非全日制用工做了大致的规定，但是不管是合同形式、社保缴费还是工资标准等都规定得很宽松，是企业今后用工一个非常重要的可选形式。 七、对工资支付及休息休假要求也更为严格 1、工资支付应当足额及时。根据新法三十八条规定，如果用人单位不按时足额的支付劳动报酬，劳动者可以随时解除劳动合同，那么按照理解，即使晚发一天或是少付一元也是没有按时足额发放，那么此项就极有可能成为员工离职的借口。 2、加班费问题。对于不同工时制度的加班费标准在关于印发的通知、关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法和关于职工工作时间有关问题的复函中有明确的规定，现在问题就是，员工在解除或终止劳动合同时要求企业支付其在工作期间的加班费，而这部分的案子基本上是企业败诉的居多。 3、休息休假问题，根据以前的规定，标准工时制的员工每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十个小时，对于实行综合计算工时制和不定时工时制的员工，其标准也不应该超过标准工时制。 虽然工资支付，加班费支付，休息休假并不是此次劳动合同法新的地方及焦点所在，但是由于这方面企业在以前并不是很在意，在这次劳动合同法颁布后，肯定会有一波学习劳动法律法规的热潮，职工的法律意识肯定会增强，因此，从整体上来看，这方面的劳动争议肯定会增加，对于我们以前做得不好的地方，应该借此机会，在问题还处在个案的时候争取从根本上解决问题。 八、建立长期和无固定期限合同是此次立法的导向 劳动合同法第十四条中明确规定了四种应该订立无固定期限合同的情况：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而原来的劳动法对于无固定期限劳动合同的订立情况作的是如下规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”它当中规定劳动者签订劳动合同有两个条件：一是，在同一用人单位工作满十年的；二是，双方同意续延劳动合同，而且劳动者提出订立无固定期限合同的。但是现实中往往第二个条件不能满足，因为企业往往不会同意。而新法中删去了双方同意的内容，只要劳动者没有明确表示要签订固定期限合同的，都应该签无固定期限合同。而且新法还在原有的基础上新增加了其他三种应该订立无固定期限劳动合同的情况。 企业以前不愿意订立长期或是无固定期限合同，主要是因为订立短期合同到期终止企业不需要给经济补偿金，这增加了企业用人的灵活性。订立为了配合使企业订立长期和无固定期限合同的立法思想，新法中也大大缩小了固定期限合同和无固定期限合同的差异性。体现主要在两个地方：一是经济补偿问题，新法四十六条规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”用人单位要支付经济补偿金。原来到期终止而不支付补偿金的情况将不复存在。二是，新法在一定程度上增加了企业解除劳动合同的空间，其中主要体现在对企业裁员限制的适当放开。 为了应对上述要求和风险，我们应当采取如下措施： 一、让企业的规章制度合法化 1、对以前涉及到员工利益的没有通过工会讨论的规章制度，从新让工会进行讨论，并出具讨论通过的决议案； 2、对没有进行公示的制度进行公示，手段包括：员工手册发放（要有员工签领确认）；劳动合同约定法（如：下列规章制度作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方知悉并认可该附件）；传阅（传阅并签字已阅）；职工入职声明法（公司制度会在时间内学习并遵守，签字）。对于通过KOA公示的方式，需要通过合约的约定，而且也并不是所有的员工都能登陆KOA。而对于通过宣传栏或是公告栏公示的方式，到时候也会存在举证难的问题。 二、规避企业中可能存在的事实劳动关系 1、抓紧办理劳动合同的订立工作，我们结合SPV的推进，计划在今年会为全体职工订立劳动合同； 2、向不愿意订立劳动合同的员工发出限期订立劳动合同通知书，掌握其不愿订立劳动合同的证据，告知其后果，随时解除事实劳动关系，并且不承担任何责任； 3、对于我们已不愿意使用的员工，解除事实劳动关系，根据情况可以给予适当补偿。 4、对于离职后并没有办理相关手续的员工，公司一定要出具劳动合同解除通知书，而且还要确保送达，送达根据先后顺序依次为：本人签字送达；邮寄送达；登报公示送达（法律规定，登报公示后60日就算已经送达了）。 5、对于劳动关系的确认，法律上一般采取如下程序：有劳动合同的首先看劳动合同中的用人单位；无劳动合同的则依次看工资的支付方、社保关系所在方及档案关系所在。因此如果公司还存在已经离职，但是社保、档案关系还没有转走的人员，要清理出来并通知其转走。 三、合理处理试用期员工 1、应该按照要求确定试用期期限、和工资标准； 2、完善录用条件，对于录用条件的设计要全面，尽可能涵盖所有要求；录用条件不得违法；要有可操作性，免除主观判断要求。如：我们可以在录用条件中写明，下列情况将被视为不符合录用条件：职工伪造学历证书，伪造工作经历等；犯有严重传染性疾病、不可治愈性疾病及其他疾病的；非因工伤不能提供正常劳动的；在试用期内有违纪旷工行为的； 3、对于试用期过短的问题，我们可以采用下面两种手段：一是，直接签订一个短期合同不约定试用期，在这个短期合同内对其进行考察，如果决定留用，合同到期后再续订合同；二是，签订三年以上的长期合同，使试用期达到6个月的最大限制。 四、采取适当措施，减少重要员工的流失率 1、虽然新法实施后，违约金受到限制，但是我们还是有补救的措施，具体为：明细培训协议和保密协议的内容，尤其是保密协议；对于具有保密义务的岗位可以在其在职期间支付适当的保密津贴，以增加其岗位的薪资吸引力，减少其跳槽的风险；法律规定企业不能约定其他性质的违约金，但并不是说明企业不能约定赔偿金，对于项目人员，关键开发人员等我们可以在劳动合同中约定其离职后对企业造成损失的赔偿责任，这在法律上是允许的。 2、对于享受特殊福利的员工，可以采用变通的方式与其签订协议。如，对于向其提供特殊机会深造的，企业可先以借款的名义向员工支付学费，并要求其签订一个借贷协议的民事合同，可以写明每工作一年就可以抵消多少债务，到时候发生争议就完全属于民事诉讼的范畴，而不是劳动争议。 3、对于证件的扣押，如果是单位出资或是单位与员工双方出资所获得的证书等，单位可以代为保管，只要不是恶意的，这在法律上是允许的。 4、对于担保性质的财务收取，比如，保安、驾驶员等。这种担保的实际意义并不是很大，如果他真是要有所谋，那么可能不是这少许的担保金所能够阻止的了。可以采用担保人的制度，但重要的是要做好其入职前的审查和入职后的考察工作。 五、合理合法解除与员工的劳动合同 1、加强证据收集意识，在解除员工劳动合同时，一定要证据充分，避免任意性，以免出现不利于企业的劳动纠纷。 2、完善公司的规章制度，到时候就有理可依。现当前最需要完善的就是考勤制度、福利制度、薪酬制度和考核制度。比如，哪些情况是严重违反公司规章制度？多少次小错累积算是大错可以作为解除劳动合同理由的，要进行说明。而且根据具体情况要定量与定性相结合。 3、明细岗位说明书，因为员工不能胜任工作的时候企业可以调换岗位而无需征求员工的同意，也可以解除劳动合同，但是要证明其不能胜任工作不能以绩效考核排在靠后的位置为证明材料，必须要以明确的岗位说明书为基准。试用期不符合录用条件也可以以岗位说明书作为参照标准。要明细每个岗位的说明书难度也较大，需要时间也最多，这可能需要一个很长的过程； 4、对于双重劳动关系的避免，企业在与其签订劳动合同前一定要让其出具上一单位开据的解除或终止劳动合同的证明，而且在必要的时候应对其真实性做调查。 5、对于企业裁员，目前常用的手段是给予员工一定额外的补偿金，让其自动提出辞职，而不是走法定的程序自束手脚。 6、对于“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休五年”这类人员，如果公司确实想解除劳动合同的，应该尽快解除，而不等其达到这个条件的时候。 7、对于需要员工签名的地方，企业一定要细心谨慎，确保其签名的真实性，避免对企业不利的劳动争议。 8、企业对员工解除、终止劳动合同以及其他一些处理，一定要按照前面的要求及时送达。 六、合理利用劳务派遣、业务外包和非全日制用工 1、注册独立的劳务派遣公司，把原来的劳务派遣人员全部放在新公司里面，这项工作我们已经在做。 2、对于同工同酬问题，有如下措施：清理岗位，把需要劳务派遣的岗位和本单位职工的岗位区分开，比如明确这类易混淆岗位的工作职责，划清其界限；清理管辖关系，把公司某类岗位全部处理为劳务派遣的方式，比如：保安、食堂后勤人员、装载工等；清理制度，从制度上说明其劳务派遣人员的工资标准，做到有据可循。对于什么是“同工同酬”，不管是理论界还是政策制定者都存在分歧，这将是下一步工资法中需要说明的问题，我们应该给予关注。 3、在做劳务派遣和业务外包的时候，一定要做好对方的资质审查，而且在签订协议的时候写明工资支付、社保缴纳等容易产生纠纷的内容，督促其保护劳动者合法权益，避免公司收到连带拖累。 4、由于法律对非全日制用工的规定还处在探索阶段，对非全日制用工限制甚