2011年关于“禁止不利益变更”原则若干问题研究上.doc

“禁止不利益变更”原则若干问题研究上廖中洪【摘要】“禁止不利益变更”原则，作为大陆法系主要国家民事上诉案件审理的一项重要原则，其是仅适用于第二审程序中的一项规范法官裁判的规则;其中的“不利益”指的是有损于上诉人在一审判决中，已经判归上诉人的实体利益。应当将“不利益”的判断和识别标准扩大到判决的理由。将这一原则引入我国，有利于较好地贯彻和体现辩论主义，促进审判民主和防止裁判突袭，以及保障法官的裁判中立。“禁止不利益变更”原则，是大陆法系国家民事上诉审理中适用的一项重要原则，当前在修改、完善我国民事诉讼法的背景下，学术界也展开了有关这一问题的讨论。笔者赞同引进该原则，但首先应当对于这一原则本身的准确把握，其次应当从理论与实践的角度上解决好相关的问题。有鉴于此，笔者拟对目前我国民事诉讼理论界关于该原则的理解，以及借鉴、引进中的有关问题加以梳理，以求对于这一原则的准确理解、把握，进而推动有关引入、借鉴这一原则学术研究活动的深入进行。一、“禁止不利益变更”原则的性质所谓“禁止不利益变更”，是指在只有一方当事人上诉的情况下，对于该上诉人，上诉法院不能作出比初审判决更不利于上诉人的判决。换言之，上诉法院只能在当事人上诉请求范围以内作出判决。对于这项原则基本性质的认识理论界存在较大差异。所谓“禁止不利益变更”原则的性质，指的是在民事诉讼中该原则的类型、层次，以及法律规定的表现形式。即“禁止不利益变更”原则属于什么类型，和居于什么位阶、层次，及其法律规定表现形式的特征。对于“禁止不利益变更”原则的性质所涉及的这三个方面的问题，目前学界在认识上是很不统一的。有观点认为：这项原则是民事诉讼中的一项基本原则;还有观点认为该原则是民事诉讼中的一项重要的程序性原则;也有学者认为，这项原则是民事诉讼中指导与规制复审程序的一项基本原则。对于上述观点，笔者认为都是值得商榷的。就这一原则的类型而言，笔者认为“禁止不利益变更”原则在类型上既不是民事诉讼中的一项基本原则，也不是一项关于诉讼程序的原则，而是在二审程序中，指导和规制法官裁判的原则。“禁止不利益变更”原则是一项适用于二审程序的原则，目前不少学者在其表述中，都较为笼统地把它表述为上诉审中适用的一项原则。而大陆法系主要国家在民事诉讼上都采的是三审终审制。在逻辑上这里必然产生一个问题，即第三审能否适用这一原则?如果笼统地讲“禁止不利益变更”原则是上诉审中适用的一项原则，就意味着“禁止不利益变更”原则也是第三审中适用的一项原则。就大陆法系各国的立法规定以及诉讼法理的角度上看，显然是有问题的。因为第三审被设定为具有法律意义的审级，其设置的目的，主要不是对于当事人的私权救济，而是为了统一法律的适用，其审级目的设置具有较强的公益性，并不完全受当事人处分权原则的拘束。因而第三审是不受“禁止不利益变更”原则的拘束和影响的。为此，“禁止不利益变更”原则的适用范围，应当明确是仅适用于上诉审中第二审程序的一项原则。“禁止不利益变更”原则是在二审程序中，是在只有一方当事人上诉的特定条件下，指导和规制法官裁判的原则。换言之，不仅这一原则适用的范围十分的狭窄，以及可以适用的对象也十分的有限，并非是普遍适用的原则;而且在性质上，它不是有关诉讼程序的原则，而是一项有关法官裁判的原则。其制约、规制的对象是主持二审的法官，而不是参与诉讼的当事人。二、“不利益”的含义、范围和识别标准由于“禁止不利益变更”原则禁止的是裁判上对于上诉人的“不利益”，换言之，只有对于上诉人是“不利益”的二审裁判才应当予以严格禁止。因此，什么是“不利益”，以及“不利益”的含义、范围和识别标准就成为了必须予以明确的问题。就目前学术上的理解来看，对于什么是“不利益”，以及“不利益”的范围和识别标准的认识是不甚统一的，有深入研究的必要。(一)关于“不利益”的含义和特征笔者认为，所谓的“不利益”就其基本含义而言，指的是二审判决有损于上诉人在一审判决中已经获得的被一审判决确定的利益。这种“不利益”的基本特征在于它减损了已经一审判决确定归于上诉人的利益。(二)关于“不利益”的范围对于“不利益”的范围，目前学理上有观点认为，“不利益”在范围上“既包括了实体上的利益，也包括了程序上的利益”，即实体上的不利益和程序上的不利益，都属于“不利益”的范围。笔者认为这种观点是值得研究的。首先，“禁止不利益变更”的根本点在于保障当事人处分权的彻底贯彻。而从当事人处分权的角度上讲，当事人在不损害社会公益和他人合法利益的条件下，一方面有权自由处分自己的私权，另一方面也只能自由处理属于自己的权利和利益。即不属于自己的权利和利益则不能自由处理。而民事诉讼中的程序性规定与相应的程序利益与当事人自己的实体私权利益是不同的。虽然诉讼中有不少的程序性利益是当事人可以自由处分的，如起诉权、上诉权、撤诉权、和解权等等，但是也有不少的程序性规定所涉及到的有关当事人的权利和利益，当事人是不能任意处理的，如：管辖权、举证权、证明权等等，因此，“不利益”在范围上不能够笼统地说包括了程序上的利益。应当限定于法律规定属于上诉人可以自由处分的程序性利益。其次，从民事诉讼法以及诉讼进行的角度上看，由于民事诉讼法是公法，是国家动用公权力解决私权纠纷的法律，其程序规则和规定是保障诉讼程序进行的必要条件，因此，在诉讼中，当事人的诉讼行为只有符合民事诉讼法有关诉讼程序规定的前提条件下，才能成立，也才受到法律的保护。即在民事诉讼中，当事人的程序利益性与当事人的实体利益是不同的。换言之，在二审中，如果二审法院基于当事人没有按照民事诉讼法的程序规定进行诉讼，从而判决上诉人在程序上承担不利益的，不属于“禁止不利益变更”原则中的“不利益”，也不属于对于这一原则的违背。因此不应把“不利益”的范围任意扩大到程序上的利益。最后，在缺乏诉讼要件或诉讼程序存在重大瑕疵的情形下，如：当事人不适格;一审法院违反专属管辖的规定;该回避的法官没有回避;未参加庭审调查与辩论阶段的法官参与判决等，二审法院囿于所谓当事人程序利益的保护，则不仅会进一步促成审判的错误，而且还必然损害公共利益和他人的合法利益，从而背离民事司法审判的根本目的。基于上述理由，笔者认为，“不利益”在范围上主要指的是有损于上诉人在一审判决中，已经获得或者一审判决中已经判归上诉人的实体利益，这种实体性利益可以是实体法上的权利，也可以是实体法上的地位。例如，由一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，以及上诉人的债权人地位;或者被上诉人应当归还上诉人的财物、款项等等。(三)关于“不利益”的识别标准如何判断二审裁判对于上诉人是否“不利益”，以及怎样识别是否“不利益”，也是学理上争论不休的问题。目前学理上对于这一问题主要存在两种观点：一种认为对于是否“不利益”的判断和识别，只能以一审判决的主文为标准;另一种认为对于是否“不利益”的判断和识别，除了应当以判决的主文为标准外，还应当参考判决的理由。在前一种观点看来，由于判决理由除特别规定的情况以外，原则上没有既判力，既然没有既判力，自然不成立是否“不利益”的判断和识别问题。因此，判决理由不能成为判断是否“不利益”的标准。然而后一种观点认为，虽然判决理由原则上不具有既判力，但是从判决的效力来看，不少案件实体利益的确定较大程度上涉及到判决的理由以及判决理由中的判断。因此，不应当将判决的理由排除在“不利益”的识别以及判断标准以外。即“不利益”的判断和识别标准应当是两个：一是判决的主文;二是判决的理由。笔者赞同第二种观点，即主张对于“不利益”应当以判决的主文和判决的理由两项内容为识别和判断是否“不利益”的标准。其理由有二：首先，从大陆法系国家有关既判力范围的立法规定来看，虽然有的国家立法上明确规定既判力以判决的主文为限，如日本民事诉讼法第114条第1款规定：“确定判决，只限于包括在主文之内的有既判力。”1但是也有的国家立法上并不将既判力的范围限制在主文的范围以内。例如德意志联邦共和国民事诉讼法第322条第1款规定：“判决中对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。”2即就立法的角度上看，德国民事诉讼法并未将既判力限制在判决主文的范围以内。换言之，只要是对于诉讼请求的裁判就有既判力。由于对于诉讼请求的裁判包括了主文和理由，因此，从字表含义上看，在德国民事诉讼中，判决理由是具有既判力的。不仅如此，即便是规定既判力“只限于包括在主文之内的”日本，在对于这一立法规定的理解中，也有日本学者认为虽然“现在，我国民事诉讼法规定只有主文里包含的内容才有既判力”，但是由于“判决的主文只表示裁判的结论，请求是基于何种理由进行裁判的在判决的理由进行了说明”，所以“主文里包含的内容指判决主文和判决的理由里表示判断主文内容的部分(如判决主文里写明被告应向原告支付100万日元其理由表明这是某种物品的买卖货款债权，这时，对买卖货款债权100万日元的存在便产生既判力)。”3由此可见，从大陆法系各国的立法规定来看，这种主张和观点是有法律根据，以及得到一些国家的立法支持的。其次，从司法实践的角度上看，如果将既判力仅仅局限于判决的主文以内，完全否定判决理由的既判力，在许多具体案件中将无法识别和判断是否“不利益”。例如以驳回上诉的判决为例，由于驳回上诉的判决的主文只是判决驳回上诉，除此之外本身没有说明什么，这种情况下对于上诉人而言要判断和识别是否“不利益”，就必须考察裁判的理由以及理由中的有关判断，从而才能得出是否“不利益”。即通常情况下虽然判决的理由没有既判力，即对于上诉人不产生实质上的不利益，但是由于判决主文中的依据大多来自于判决的理由，以及判决理由中的判断，两者之间存在十分密切的联系，因而在情况较为复杂以及根据判决主文无法判断和识别的情况下，就需要考察判决的理由，因此，第一种观点完全将判决的理由排除在既判力之外，显然是不利于司法实践中对于某些案件是否“不利益”的判断和识别的。三、“不利益”与“上诉利益”的区别“禁止不利益变更”原则中的“不利益”与大陆法系民事诉讼理论中的“上诉利益”是两个存在一定联系又不尽相同的概念。为此，从把握“禁止不利益变更”原则的角度上看，无论是对于两者的含义、性质还是意义从理论认识的角度都是应当予以明确，也应当加以区分。所谓“上诉利益”，日本学者称之为“不服之利益”，它指的是提起上诉的当事人被声明不服的一审裁判所确定的应当承担的不利益。这种不利益最为常见的表现形式就是一方当事人的败诉。在初审裁判中，当事人被法院判决承担的不利后果，即为“不利益”。换言之，当事人只有在被初审法院判决承担不利后果，且当事人对于法院判决承担不利后果的裁判不服，有要求改变、除去这种不利后果的必要和利益的条件下，当事人才具备了“上诉利益”，也才有权向上一级法院提起上诉。如果初审判决结果对于当事人有利或者全部依当事人的诉之声明而为之，该当事人对于此种裁判结果不仅无不服可言，即不存在“上诉利益”，也没有提起上诉的必要。“谁获得了他通过权利保护申请而要求的东西，则他就没有理由对法院裁判声明不服”4。在大陆法系主要国家中，虽然就立法规定的角度上看，一些国家并未以法条的形式对“上诉利益”明确加以规定;但是就大陆法系民事诉讼基本理论以及各国司法审判实务的角度上看，无一不承认有关“上诉利益”的学说，可以说“上诉利益”不仅是民事上诉程序中一个十分重要的概念，而且也是上诉法院判断上诉人的上诉是否合法的一项重要条件。在大陆法系民事诉讼理论中，就上诉的基本条件而言，包括有两个：一是上诉是否合法;二是上诉是否有理。“在任何上诉手段中都应当区分合法性和有理由性。在合法性的范围内应当审查容许性、是否遵守了所规定的期间和形式以及提起上诉的当事人的败诉。”4293即上诉有合法与不合法、有理有与无理由之区分。对于上诉，法院首先必须审查是否合法，即是否具备了合法的条件。只有在上诉合法的条件下，法院才得对于上诉是否有理由进行裁判。而对于上诉是否合法的审查，通常又包括了三个方面：第一，当事人是否按照法定的方法提起上诉;第二，是否遵守了上诉期限和上诉程序;第三，是否具有上诉利益。上诉人的上诉如果欠缺了合法条件之一，法院将以上诉不合法为由驳回上诉。而在上诉的合法条件中，当事人是否具有上诉利益就是其中一项十分重要的条件和审查衡量标准。换言之，不具备这一条件的上诉将被驳回。由大陆法系有关上诉的基本理论可见，在民事上诉审中，“上诉利益”虽然与“禁止不利益变更”原则中的“不利益”，存在一定程度的联系，即在上诉审中，对于上诉人而言是先有“上诉利益”才有“不利益”，有了“上诉利益”也才谈得上是否“不利益”的问题;即“不利益”的成立是以具有“上诉利益”为前提的，两者都是有关上诉基本理论中的问题，但是两者是存在明显差别的。首先，就基本含义而言“上诉利益”指的是，当事人被声明不服的一审裁判确定所应当承担的不利益，而禁止不利益变更原则中的“不利益”，指的是二审判决确定了较一审裁判更加不利。即对于上诉人而言，后者较之前者，是更不利的利益;其次，就功能而言“上诉利益”是确定上诉是否合法的必要条件，而“禁止不利益变更”原则是规制二审法官的裁判规则，是对于法官的裁判要求，禁止不利益变更原则着重约束法院的审判活动，上诉利益制度约束的则是当事人的诉讼行为，使其不得滥用上诉权;再则，就后果而言，违背“上诉利益”规则的上诉将因不合法而被驳回，违背“禁止不利益变更”原则的判决则将被视为存在重大瑕疵的判决而被禁止;最后，就性质而言“上诉利益”原则是一项诉讼规则，而“禁止不利益变更”原则是一项裁判规则，因而两者是存在重大区别的。四、“禁止不利益变更”原则与“上诉不加刑”原则的区别“上诉不加刑”原则是刑事诉讼中的一项基本原则，这一原则与“禁止不利益变更”原则之间的关系，在学术研究中存在不同认识。目前在有关“禁止不利益变更”原则的学术研究中，不少学者不仅认为民事诉讼中的“禁止不利益变更”原则是源于刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则，而且认为实际上或者实质上它们是同一个原则，只不过是在不同类型程序中的不同体现而已。由于这种认识涉及到对于“禁止不利益变更”原则的正确理解和把握，因而是需要研究的。以笔者之见，“禁止不利益变更”原则虽然与“上诉不加刑”原则在某些方面似有类似之处，即就二审裁判不得加重上诉人不利后果的角度而言，两者具有相同性，但是无论就其思想和有关立法规定的产生发展、基本内容、理论依据，以及适用条件都是截然不同的;因此，不仅不能将两者予以混淆，更重要的是不应当从“上诉不加刑”原则的角度来理解和认识“禁止不利益变更”原则，否则，是难以全面地理解和把握这一原则的。首先，就民事诉讼上诉制度历史发展的角度上看，对于受到不利益判决的一方当事人单独提起的上诉，上诉法院应当在什么样的范围内进行裁判，早在古罗马尤士丁尼时期就有先例。这就是所谓的“上诉共同性”原则。按照该原则的基本精神，在仅有一方当事人提起上诉的条件下，上诉法官对于上诉案件的审理和裁判应当遵循“实体真实”原则，即不受上诉人申请范围的限制。审理中需要查明的是事实真相，只要查明的事实有利于被上诉人，法官即可在上诉人申请的范围以外判决，而不论判决是否对上诉人不利。18世纪末至19世纪初，西方一些学者从当事人处分权主义的角度，对这一原则提出了批判，认为民事诉讼作为一种解决私权纠