论生产、销售伪劣商品犯罪

内容提要 内容提要 罪刑法定原则是刑法的生命 它既是立法机关制定刑法的原则 又是司法机关定罪处刑的罪刑法定原则是刑法的生命 它既是立法机关制定刑法的原则 又是司法机关定罪处刑的 原则 罪名的规范化 统一化问题 正如最高人民法院分管刑事审判的副院长张军所说 原则 罪名的规范化 统一化问题 正如最高人民法院分管刑事审判的副院长张军所说 长期以来没有得到很好的解决 致使在司法实践和刑法理论研究中 都可以见到针对同长期以来没有得到很好的解决 致使在司法实践和刑法理论研究中 都可以见到针对同 一犯罪行为 可能出现两个甚至三个不同罪名的情况 影响了立法 司法的严肃性 一犯罪行为 可能出现两个甚至三个不同罪名的情况 影响了立法 司法的严肃性 为为 了正确理解刑法 实现罪名的规范化 统一化 明确化 本文对刑法分则中第了正确理解刑法 实现罪名的规范化 统一化 明确化 本文对刑法分则中第 140140 条至条至 1515 0 0 条所规定的生产 销售伪劣商品一类罪名的概念 构成要件 此罪与彼罪的区分等方面条所规定的生产 销售伪劣商品一类罪名的概念 构成要件 此罪与彼罪的区分等方面 加以阐述和探讨 并逐一回答了三鹿奶粉系列案宣判后公众的一些疑点 热点问题 加以阐述和探讨 并逐一回答了三鹿奶粉系列案宣判后公众的一些疑点 热点问题 关键词 三鹿奶粉系列案罪名三鹿奶粉系列案罪名 生产 销售伪劣商品犯罪生产 销售伪劣商品犯罪 构成要件构成要件 此罪与彼罪此罪与彼罪 犯罪形态犯罪形态 目目 录录 本文共本文共 1 91 9 万字 分六个部分 万字 分六个部分 一 生产 销售伪劣商品犯罪的罪名概述一 生产 销售伪劣商品犯罪的罪名概述 二 生产 销售伪劣商品中的罪与非罪的区分二 生产 销售伪劣商品中的罪与非罪的区分 三 生产 销售伪劣商品中的此罪与彼罪的区分三 生产 销售伪劣商品中的此罪与彼罪的区分 四 生产 销售伪劣商品犯罪中的犯罪形态比较四 生产 销售伪劣商品犯罪中的犯罪形态比较 五 生产 销售伪劣商品犯罪中的法定刑比较五 生产 销售伪劣商品犯罪中的法定刑比较 六 对生产 销售伪劣商品犯罪中的罪名及量刑的建议六 对生产 销售伪劣商品犯罪中的罪名及量刑的建议 引子引子 三鹿奶粉系列案件三鹿奶粉系列案件 当前 生产 销售伪劣商品的犯罪活动猖獗 已经成为一大社会公害 据新华社报道 2008 年 6 月 28 日 位于甘肃省兰州市的解放军第一医院收治了首例患 肾结石 病症的婴幼儿 据家长们反映 孩子从出生起就一直食用河北石家庄三鹿集团所 产的三鹿婴幼儿奶粉 随后短短两个多月 该医院收治的患婴人报数就迅速扩大到 14 名 9 月 11 日 除甘肃省外 陕西 宁夏 湖南 湖北 山东 安徽 江西 江苏等地都有类 似案例发生 当晚 国家卫生部指出 甘肃等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例 调查 发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史 经相关部门调查 高度怀疑石家庄三鹿 集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉受到三聚氰胺污染 卫生部专家指出 三 聚氰胺是一种化工原料 可导致人体泌尿系统产生结石 9 月 11 日晚 石家庄三鹿集团股份有限公司发布产品召回声明称 经公司自检发现 2008 年 8 月 6 日前出厂的部分批次三鹿牌婴幼儿奶粉受到三聚氰胺的污染 市场上大约有 700 吨 为对消费者负责 该公司决定立即对该批次奶粉全部召回 9 月 13 日 党中央 国务院对严肃处理三鹿牌婴幼儿奶粉事件作出部署 立即启动国家重 大食品安全事故 I 级响应 并成立应急处置领导小组 9 月 13 日 卫生部党组书记高强在 三鹿牌婴幼儿配方奶粉 重大安全事故情况发布会上指出 三鹿牌婴幼儿配方奶粉 事故是一起重大的食品安全事故 三鹿牌部分批次奶粉中含有的三聚氰胺 是不法分子为 增加原料奶或奶粉的蛋白含量而人为加入的 随着问题奶粉事件的调查不断深入 奶源作为添加三聚氰胺最主要的环节越来越被各界所 关注 据河北省副省长杨崇勇在 9 月 17 日参加国务院新闻发布会后向媒体披露 不法分子 实际上早在 2005 年就开始向牛奶中掺入三聚氰胺 三鹿 事件对中国广大消费者特别是婴幼儿的身体健康 生命安全造成了严重损害 据 官方统计 事件共导致二十九万余名婴幼儿出现泌尿系统异常 其中六人死亡 在这一系 列案件中 有 60 人被批捕 已有 21 人被提起公诉 2009 年 1 月 22 日 河北省石家庄市 中级人民法院对三鹿问题奶粉系列刑事案件中的 21 名被告人作出一审判决 3 月 26 日 河北省高级人民法院裁定全案驳回三鹿集团田文华等人的上诉 维持原判 三鹿问题奶粉案宣判名单三鹿问题奶粉案宣判名单 姓名身份罪名一审判决 田文华原三鹿董事长生产 销售伪劣产品罪无期徒刑 王玉良原三鹿副总经理生产 销售伪劣产品罪有期徒刑 15 年 杭志奇原三鹿副总经理生产 销售伪劣产品罪有期徒刑 8 年 吴聚生原三鹿事业部经理生产 销售伪劣产品罪有期徒刑 5 年 张玉军奶贩以危险方法危害公共安全罪死刑 张彦章奶贩以危险方法危害公共安全罪无期徒刑 高俊杰劣质奶生产者以危险方法危害公共安全罪死刑 缓期两年 薛建忠行唐县化工试剂店店主以危险方法危害公共安全罪无期徒刑 张彦军劣质奶生产者以危险方法危害公共安全罪有期徒刑 15 年 肖玉劣质奶生产者以危险方法危害公共安全罪有期徒刑 5 年 耿金平正定金河奶源基地负责人生产 销售有毒食品罪死刑 耿金珠金河奶源基地送奶司机生产 销售有毒食品罪有期徒刑 8 年 从上表中可以看出 在三鹿奶粉系列案件中 法院判处 21 名被告人的罪名有三种 一是 生产 销售伪劣产品罪 二是生产 销售有毒食品罪 三是以危险方法危害公共安全罪 为什么同一系列案中的被告人罪名不同 为什么三鹿奶粉集团董事长田文等的罪名不是生 产 销售有毒食品罪 为什么有的被判处死刑 有的被判死缓 有的被判无期 有的被判 二年至十五年不等的有期徒刑 网民提出了许多问题 亟待法律工作者从法律角度来回答 由此 引发了我从刑法角度对生产 销售伪劣商品这类犯罪的构成要件 罪与非罪 此 罪与彼罪 法条竞合等方面的思考 一 生产 销售伪劣商品犯罪的罪名概述一 生产 销售伪劣商品犯罪的罪名概述 根据我国刑法规定 生产 销售伪劣商品犯罪 是指生产者 销售者以牟取非法利润 为目的 故意违反国家关于工 农业生产资料 生活资料 药品以及其他商品的质量管理 法规 在生产 销售的产品中掺杂 掺假 以假充真 以次充好 以不合格产品冒充合格 产品 危害群众人身和财产安全 侵害国家 单位 他人的合法权益 破坏社会主义经济 秩序 情节严重的行为 首先要说明的是 刑法罪名中并没有 生产 销售伪劣商品罪 这一罪名 我们平时 常会看到 有的判决书或刑法相关论文中 有 某某犯生产 销售伪劣商品罪 判处 的表述 这是不规范的 罪名只有由刑法规定 罪刑法定 先是罪名法定 绝不能有一 字之差 有人会提出 刑法分则第三章第一节标题为 生产 销售伪劣商品罪 这是对一类 犯罪的总称 不能看成为一个具体的罪名 这一节共 11 个条 从 140 至 150 条 包含 9 个 具体罪名 生产 销售伪劣产品罪 第 140 条 生产 销售假药罪 第 141 条 生产 销售劣药罪 第 142 条 生产 销售不符合卫生标准的食品罪 第 143 条 生产 销售有毒 有害食品罪 第 144 条 生产 销售不符合医用标准的医用器材罪 第 145 条 生产 销售不符合安全标准的产品罪 第 146 条 生产 销售伪劣农药 兽药 化肥 种子罪 第 147 条 生产 销售不符合卫生标准的化妆品罪 第 148 条 上述 9 个罪名 统归于 生产 销售伪劣商品罪 这一节 特别注意具体条文中并没有此罪名 这一节的 9 个罪名都是选择性罪名 不是固定不变的罪名 其中 既有行为方式 生 产 销售 选择 又有犯罪对象 有毒 有害 选择 在三鹿奶粉案中 耿金平等 11 人被 判犯生产 销售有毒食品罪 此罪名就是从生产 销售有毒 有害食品罪名中选择而来的 生产 销售有毒 有害食品罪 可以根据不同的犯罪构成要件分别确定为以下 7 个罪名 生产有毒食品罪 销售有毒食品罪 生产有害食品罪 销售有害食品罪 生产 销售有 毒食品罪 生产 销售有害食品罪 生产 销售有毒 有害食品罪 生产 销售伪劣商品犯罪在构成要件上有哪些共同特征 首先是看犯罪客体 首先是看犯罪客体 立法之所以把这 9 个罪名专门列为独立的一节 是因为这些犯罪侵犯了同一类客体 这就是社会主义市场经济秩序 对于本罪的客体 理论上有多种意见 一种观点认为 本罪没有同类客体 其中九种 具体犯罪在刑法分则体系中分属几类客体 有的属于破坏社会主义市场经济秩序罪 有的 属于妨害社会管理秩序罪 有的属于危害公共安全罪 第二种观点认为 本罪侵犯的客体 就是社会主义市场经济秩序 第三种观点认为 本罪侵犯的同类客体是国家对生产 销 售产品质量的监督管理秩序 还有种观点认为 本罪的客体为复杂客体 它不仅侵犯了 国家对生产 销售产品的质量监督管理秩序 而且还侵犯了企业和广大消费者的合法权益 我认为 第一种观点它割裂了各种生产 销售伪劣商品犯罪之间的联系 忽视了他们 在客观危害上所表现出来的共性 诚然 生产 销售伪劣商品犯罪所包含的九种具体犯罪 涉及到几个方面不同的社会客体 如 刑法 144 条规定的生产 销售有毒 有害食品 罪 实际上就危害了不特定多数人的人身安全 即公共安全 但是 这些犯罪都具有生产 销售伪劣商品内容和行为特征 都共同破坏了社会主义市场经济秩序 这是不可否认的 事实 也正是基于这个原因 刑法分则才把这九种犯罪规定在一起 专门列为独立的一节 这实质上是在立法上肯定了生产 销售伪劣商品犯罪存在同类客体 即社会主义市场经 济秩序 第二种观点将社会主义市场经济秩序直接作为生产 销售伪劣商品犯罪的客体 显得 不妥 因为 客体应该分为同类客体和直接客体 如将其定为定为直接客体则显然过于宽 泛 从 刑法 分则的规定看 将生产 销售伪劣商品犯罪列于第三章 破坏社会主义市 场经济秩序罪 表明这些犯罪各种侵犯的客体是属于 社会主义市场经济秩序 的一个 具体方面 所以我觉得将其作为生产 销售伪劣商品犯罪的同类客体 更为合适 第三种观点中认为生产 销售伪劣商品犯罪的同类客体应当认定为 国家对生产 销 售产品质量的监督管理秩序 我认为这一观点将同类客体与直接客体的概念相混同 对 于本类罪而言 其同类客体应为 社会主义市场经济秩序 而直接客体则应为 社会主 义市场经济秩序 的一部分 即 国家对生产 销售产品质量的监督管理秩序 并且 就直接客体而言 本类罪又属于复杂客体 侵害了多种法益 首先行为人生产 销售的伪 劣商品违反了产品质量法 其客体表现为 国家对生产 销售产品质量的监督管理制度 其次行为人生产 销售的伪劣商品必然因其缺陷或者不合格 侵犯了消费者的合法权益 包括人身权 财产权和其他合法权益 因此 本类罪的直接客体并不是单一的 而是 双重的 复杂的客体 即 国家对生产 销售产品的质量监督管理制度 和企业和广大消 费者的合法权益 正是基于以上认识 我认为 对于本罪的客体应该从同类客体和直接客体两方面看 同类客体为 社会主义市场经济秩序 而直接客体为复杂客体 是 国家对生产 销售 产品的质量监督管理制度 和企业和广大消费者的合法权益 还有一点需要讨论的是 作为本类罪的犯罪对象 伪劣商品 中的 商品 的含义 与 中华人民共和国产品质量法 以及 刑法 分则中的 产品 的含义是否相同 对 于 商品 而言 经过买卖交换进入流通领域的 产品 才成为实质意义上的 商品 但我认为 这里的 商品 与 中华人民共和国产品质量法 以及 刑法 分则中的 产 品 的涵义是相同的 中华人民共和国产品质量法 第 2 条第 2 款规定 本法所称产 品是指经过加工 制作 用于销售的产品 诚然 这里对 产品 的定义有循环解释之 嫌 但不可否认的是 其将 产品 的界限等同于与 商品 必须经过加工制作 且必 须以销售为目的 二是看犯罪客观要件 二是看犯罪客观要件 这类犯罪的客观方面主要内容表现为生产 销售伪劣产品的危害行为 行为表现有四 种 掺杂 掺假 以假充真 以次充好 以不合格冒充合格 当然 这四种行为很难绝对 区分 有些行为既可以说以次充好 又可以说以不合格冒充合格 还可以说是以假充真 司法实践中没有必要硬性区分某种行为属于哪一类 只要实施其中一种行为便可构成 在 三鹿奶粉案中 客观危害行为主要表现为掺假 掺入有毒的非食品原料 化工原料 三聚 氰胺 冒充蛋白质 以假乱真 以不合格冒充合格 三是看犯罪主体 三是看犯罪主体 本类罪的犯罪主体是商品的生产者 销售者 包括一切从事商品生产 销售的人 本 类犯罪属一般主体 只要达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人 均能构成 如 个体户 无业人员 工人 农民等 根据 刑法 第 150 条的规定 单位也能构成本罪的 主体 三鹿奶粉案中 法院认定三鹿集团董事长田文华等 4 人犯生产 销售伪劣产品罪 就是以单位犯罪为主体的 田文华等 4 人 不以共同犯罪论 是作为单位犯罪而受追究 的单位负责人和直接责任人 认定这类犯罪的犯罪主体时要需要注意区分是否以单位犯罪论处 当行为人为了进行 生产 销售伪劣商品而成立的公司 企业 事业单位的或者公司 企业 事业单位设立后 主要进行生产 销售伪劣商品违法活动时 应该以个人犯罪论处 而非单位犯罪 四是看犯罪主观要件 四是看犯罪主观要件 本罪主观只能是故意 行为人明知在生产 销售的商品中掺杂 掺假 以假充真 以 次充好或以不合格商品冒充合格商品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序 侵害用户 消费者合法权益的危害结果 并且希望或者放任这种结果发生 刑法 140 条是希望 141 至 148 条是放任 过失不可构成本罪 假如三鹿奶粉的生产者在生产过程中疏忽大意造成产品配方出现 错误 使该产品成为伪劣产品的 不构成本罪 即使造成严重后果的 也只能以其他罪论 处 在三鹿奶粉事件中 作为三鹿集团并不是一开始就构成生产 销售伪劣产品罪 在去 年 8 月 1 日前 该集团并不知实情 不具备 明知 的主观要件 去年 月 日 河北出 入境检验检疫局出具检测报告 确认三鹿集团送检的奶粉样品中含有三聚氰胺 至此 三 鹿集团才开始 明知 可田文华等负责人经过研究后没有悬崖勒马 而是心存侥幸 铤 而走险 决定继续生产 销售 在此后一个多月 三鹿集团共生产含有三聚氰胺的奶粉 吨 销售含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉 吨 销售金额 元 这就具备了生产 销售伪劣产品罪的主观 故意 要件 二 生产 销售伪劣商品中的罪与非罪的区分二 生产 销售伪劣商品中的罪与非罪的区分 罪与非罪的界限 是在认定生产 销售伪劣商品犯罪中首先必须首先解决的 问题 第一 不能把 情节显著轻微 的一般性生产 销售伪劣商品行为认定是犯 罪 一般性的生产 销售伪劣商品 主要是承担相应的民事责任或行政责任 只 有当这类行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的严重程度 且符合刑法规定的 犯罪构成要件时 才能认定为生产 销售伪劣商品的犯罪 比如 在认定生产 销售不符合卫生标准的食品罪时 我们要把 足以造成严重食物中毒或严重食源 性疾患 的危险作为构成此罪的要件 不能把受害人食用后造成 一般性的腹泻 作为严重食物中毒或严重食源性疾患 第二 不能把生产 销售伪劣商品金额不足 5 万元的行为认定为生产 销售 伪劣产品罪 生产 销售伪劣产品的社会危害性很大程度是通过销售金额大小以 显现的 它直接反映了生产 销售的规模 我国刑法将销售金额 5 万元以上作为 认定构成生产 销售伪劣产品罪的 起步价 这是罪与非罪的一个界限 怎样 认定销售金额 当前在理解上有争议 依据有关司法解释 应当理解为 销售的 全部所得 即不扣除成本及佣金 应得金额 即不一定已经交货 只要定了合同 依合同应得的金额 此外 根据最高人民法院 最高人民检察院 关于办理 生产 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第 2 条第 2 款的规 定 伪劣产品尚未销售 货值金额达到刑法第 140 条规定的销售金额 3 倍以上的 按生产 销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚 第三 不能把非 明知故犯 的因 过失 而生产 销售伪劣商品的行为认 定为犯罪 行为人是否认识到其生产 销售的商品属于伪劣商品 直接关系到其 对危害结果是否有预见 从而决定着其主观上是否有罪过 是否构成犯罪 同一 商品 有时生产者是明知有毒 有害 伪劣 构成犯罪 但销售者未必构成犯罪 因为从生产到销售可以分开进行 单纯的销售者可能是贪图便宜 紧俏而上当 受骗 对照上述 三个不能 可以看出 在三鹿奶粉系列案中 之所以要认定犯 罪 追究其刑事责任 是因为其危害行为已经达到了非常严重的程度 是因为其 明知故犯 是因为其生产 销售金额达数千万元 三 生产 销售伪劣商品中的此罪与彼罪的区分三 生产 销售伪劣商品中的此罪与彼罪的区分 由于此类犯罪对象类似 犯罪手段趋同 法条规定相近等原因 人们在司法 实践以及刑法理论研究中 对法条的理解很容易出现偏差 对相同案情的罪名认 定常常不能形成共识 容易发生与其它一些类似犯罪的罪名相混淆现象 因此 很有必要进行厘正 下面主要通过三鹿奶粉系列案件所涉及罪名对此类相似犯罪 进行区分 第一 第一 生产 销售有毒 有害食品罪与生产 销售伪劣产品罪的区分生产 销售有毒 有害食品罪与生产 销售伪劣产品罪的区分 石家庄中院 河北高院对三鹿奶粉系列案件宣判后 网上舆论哗然 对罪名发表异议 的有法官 律师 专家学者 不少人义愤填膺 认为三鹿集团原董事长田文华的罪名应当 是 生产 销售有毒食品罪 法院判处田文华 生产 销售伪劣产品罪 是因为此罪 最高刑是无期徒刑 有意采取这种 技艺 让田文华免于一死 如果定田文华 生产 销 售有毒食品罪 就难免一死 因为此罪最高刑是死刑 在此后较长一段时期内 法院对 此案的判决受到公众质疑 要弄清田文华该当何罪 必须对相关法条有正确的理解 根据刑法第 144 条规定 生产 销售有毒 有害食品罪是指生产者 销售者故意在生 产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒 有害的非食品原 料的食品的行为 对此定义的理解 我们着重抓住其中几个关键词来分析 犯罪主体是 生产者 销售者 犯罪主观方面是 故意 明知 犯罪的客观要件是在 生产 销售 的食品中 掺入 有毒 有害 非食品原料 犯罪对象是含有 有毒 有害 非食品原料 的食品 经过分解 我们会发现 作为三鹿集团 在 8 月 1 日之前 生产 销售的食品中被 掺入 有毒 有害的非食品原料 是过失造成 但此后的一个月 已是明知故犯 对 8 月份之后的行为 的确已触犯 生产 销售有毒 食品罪 罪名 可为什么法院判决认定其构成 生产 销售伪劣产品罪 呢 这里的关键是 要对刑法第 140 条至 150 条中的法条竞合 法条适用作深刻理解 刑法 第 140 条规定的生产 销售伪劣产品罪与第 144 条规定的生产 销售有毒 有害食 品罪是法条竞合的关系 第 140 条是一般性条款 生产 销售伪劣产品罪相对生产 销售 有毒 有害食品罪而言属于普通罪名 而第 144 条是根据犯罪对象定性的特殊条款 但根 据第 149 条第 2 款所规定 生产 销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品 构成各该条规定的犯罪 同时又构成本节第一百四十条规定之罪的 依照处罚较重的规 定定罪处罚 此法条明确规定 本节法条竞合的关系处理原则不是 特殊条款优先 而是 重法优先 原则 三鹿集团触犯 生产 销售有毒 有害食品罪 伪劣产品不一定有毒 但有毒 有 害食品 一定在伪劣产品之列 由此 三鹿集团也构成 生产 销售伪劣产品罪 依照 刑法第 149 条第 2 款所规定 触犯两个罪名的应当择一重罪处罚 生产 销售有毒 有 害食品罪 与 生产 销售伪劣产品罪 相比较 哪个罪名处刑重呢 生产 销售伪劣 产品罪 最高刑是无期 生产 销售有毒 有害食品罪 最高刑是死刑 因此 有不少 人认为 生产 销售有毒 有害食品罪 的处刑重 正是这个错误观点 引起了对法院判 决的质疑 如何比较两法条处刑的轻重 依照最高人民法院于 1997 年 12 月 31 日公布 1998 年 1 月 12 日实行的 关于适用刑法第十二条几个问题的解释 之规定 法定刑较轻是指法 定最高刑较轻 如果法定最高刑相同 则指法定最低刑较轻 如果刑法规定的某一犯罪只 有一个法定刑幅度 法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑 如果 刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度 法定最高刑或者最低刑 是指具体犯罪行 为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑 这个解释的规定主要是针对刑法修订之 初 涉及刑法施行以前犯罪 刑法施行以后审判的犯罪案件 根据 从旧兼从轻 的刑法 原则 解决刑法溯及力问题的解释 是针对同一犯罪 修订的刑法同修订前刑法规定不一 致情况下法定刑的比较 但是 其中规定的实际上是一种法定刑的对比方法 或者对比的 原则 所以 我认为对于同一刑法中不同种数罪法定刑轻重之比较是同样适用的 基于上述的理由 处刑较重 是指刑法对某种犯罪规定的刑罚最高刑较重 如果 法定最高刑相同 则指法定最低刑较重 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度 法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑 如果刑法规定的某一犯罪 有两个以上的法定刑幅度 法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅 度的最高刑或者最低刑 由此可见 我们不能笼统地得出刑法 144 条的 生产 销售有毒 有害食品罪 比 140 条的 生产 销售伪劣产品罪 的法定刑重 因为 刑法 144 条规 定了三个法定刑幅度 刑法 140 条规定了四个法定刑幅度 两个法条的法定刑幅度不是相 对应的 而是各自有各自不同的客观构成要件 刑法 140 条 生产 销售伪劣产品罪 规定了四个法定刑幅度 1 销售金额五万元以上不满二十万元的 处二年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处 销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 2 销售金额二十万元以上不满五十万元的 处二年以上七年以下有期徒刑 并处销售金 额百分之五十以上二倍以下罚金 3 销售金额五十万元以上不满二百万元的 处七年以上有期徒刑 并处销售金额百分之 五十以上二倍以下罚金 4 销售金额二百万元以上的 处十五年有期徒刑或者无期徒刑 并处销售金额百分之五 十以上二倍以下罚金或者没收财产 刑法 144 条 生产 销售有毒 有害食品罪 规定了四个法定刑幅度 1 在生产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料的 或者销售明知掺有有毒 有 害的非食品原料的食品的 处五年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处销售金额百分之 五十以上二倍以下罚金 2 造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患 对人体健康造成严重危害的 处五 年以上十年以下有期徒刑 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 3 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的 依照本法第一百四十一条的规定处罚 第一百四十一条生产 销售假药 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的 处十 年以上有期徒刑 无期徒刑或者死刑 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没 收财产 根据检察院指控 2008 年 8 月 2 日至 9 月 12 日 三鹿集团共生产含有三聚氰胺的婴 幼儿奶粉总量达 904 2432 吨 销售含有三聚氰胺婴幼儿奶粉总量达 813 737 吨 销售金额 47 560 800 元 根据这一客观要件 如适用刑法 140 条 生产 销售伪劣产品罪 的规定 符合第四个法定刑幅度 即销售金额二百万元以上的 处十五年有期徒刑或者无期徒刑 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 根据检察院的上述指控 如适用刑法 144 条 生产 销售有毒 有害食品罪 规定 只符合第一个法定刑幅度 即在生产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料的 或 者销售明知掺有有毒 有害的非食品原料的食品的 处五年以下有期徒刑或者拘役 并处 或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 如果要适用第二 第三个法定刑幅度 必须分别具备造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患 致人死亡或者对人体健康 造成特别严重危害的客观要件 因为在 8 月 1 日之后服生产 销售有毒奶粉的社会危害结 果还没有相应佐证 现有证据中 致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的结果都是 8 月 1 日之前的记录 正是因为现有证据不足以证实 8 月 1 日后继续生产 销售的奶制品 流入市场后造成的危害结果 所以 以生产 销售伪劣产品罪对被告单位及各被告人定罪 处罚已经属于择其重刑处罚 至此 我们不仅对上述两罪名的关系加深了理解 同时对法院对田文华判决后产生的 是否 从轻处罚 的疑惑应当解除 第二 生产 销售有毒食品罪与以危险方法危害公共安全罪的区分第二 生产 销售有毒食品罪与以危险方法危害公共安全罪的区分 在三鹿奶粉系列案件中 生产 销售含有三聚氰胺混合物添加剂的张玉军等 6 人被法 院定为以危险方法危害公共安全罪 张玉军被判处死刑 宣判后 有人说 张玉军等 6 人 的罪名应是 生产 销售有毒食品罪 还有人说张玉军是替死鬼 替田文华而死 也 有人提出 为什么不认定张玉军与田文华同罪名 对田文华能以 以生产 销售伪劣产品 罪 处罚 对张玉军为什么不能 究竟张玉军该当何罪 我们将刑法第 114 115 条与 144 条相比较 刑法 114 115 条规定 以危险的方法危害公共安全罪 是指使用除放火 决水 爆炸 投毒 投放危险物质 以外的其他方法 造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损 失 危害公共安全的行为 刑法第 144 条规定 生产 销售有毒 有害食品罪 是指生产者 销售者故意在生产 销售的食品中掺入有毒 有害的非食品原料 或者销售明知掺有有毒 有害的非食品原 料的食品的行为 在对这两个法条的比较中 我们应弄清 114 115 条的以危险的方法危害公共安全罪 侵犯的客体是公共安全 即是不特定多数人的生命 健康和重大公私财产的安全 所谓 不特定 是指犯罪行为可能侵害的对象和可能造成的危害后果事先无法确定 行为人 对此既无法预料 也无法控制 行为人的具体行为是否购成危害公共安全罪 不能以行为 人主观上有无确定的侵犯对象或侵犯目标为依据 也不能以行为是否产生实际的严重后果 为依据 而是应当以行为是否可能具有产生不特定严重后果的可能性和危害性来认定 即 看行为在客观上是否有危害公共安全的本质属性来具体认定 是否危及不特定多数人的生 命 健康和重大公私财产的安全 是此罪与其他侵犯人身权利或财产权利犯罪相区别的关 键 根据检察院指控 2007 年 7 月 张玉军明知三聚氰胺是化工产品 人不能食用 人 一旦食用必然会对身体健康 生命安全造成严重损害的情况下 以三聚氰胺和麦芽糊精为 原料 研制出专供在原奶中添加 以提高原奶蛋白检测含量的含有三聚氰胺的混合物 20 07 年 9 月底 张玉军购买了搅拌机 封口机等生产工具 购进三聚氰胺 192 6 吨 麦芽 糊精 583 吨 雇佣工人大批量生产 蛋白粉 自 2007 年 10 月至 2008 年 8 月 张玉军 累计生产 蛋白粉 775 6 吨 累计销售 600 余吨 销售金额 6 832 120 元 张玉军对法院认定的罪名提出三点辩护意见 1 其主观上没有对社会造成危害的想法 不具有危害公共安全的主观故意 2 其 行为方式与法条列举的危险方法不具有相当性 3 不能证明起诉书指控危害后果与其行为具有直接对应的因果关系 法院是如何回应这三点辩护意见的 1 对于第一点辩护意见 法院认为 张玉军多次供述其明知三聚氰胺是化工原料 不能供人食用 制作含有三聚氰胺的 蛋白粉 往牛奶里添加 人喝了对人体有害 该 蛋白粉 的唯一用途是卖给奶牛户或奶站往牛奶中添加 张玉军为防止罪行暴露而化名张 海涛并变换生产场所 以 腻子粉 的名义大量生产 运输 销售该 蛋白粉 这会对 不特定多数的奶制品消费者身体健康 生命安全造成伤害 故对此辩解不予采纳 2 对于第二点辩护意见 法院认为 虽然生产 销售专供往原奶中添加的含三聚氰 胺的混合物即 蛋白粉 的行为方式与 中华人民共和国刑法 第一百一十五条第一款列 举的放火 爆炸等危险方法的行为方式具体表现形式不同 但均具有危及不特定多数人人 身和财产安全的特点 客观上造成了众多婴幼儿患病 多名婴幼儿死亡和公私财产重大损 失等严重后果 故对此辩护意见不予采纳 3 对于第三点辩护意见 法院认为 多名婴幼儿死亡 众多婴幼儿患病的原因均是 食用被三聚氰胺污染的原奶制成的奶制品造成的 国家为检查和救治患病婴幼儿投入了巨 额资金 众多奶制品企业和奶农的正常生产 经营因此受到重大影响 经济损失巨大 张 玉军大量生产 销售 张彦章大量销售含三聚氰胺的混合物即 蛋白粉 并流入奶制品行 业 危害了不特定多数人的身体健康 生命安全并造成重大财产损失 虽然危害后果经生 产 蛋白粉 到销售 往原奶中添加 再到售予奶制品企业 制成奶制品 再经流通环节 直到被消费者所食用等多个复杂的环节所产生 但张玉军生产 销售的 蛋白粉 的唯一 用途就是往原奶中添加 危害结果的产生 与二被告人的行为具有因果关系 二被告人应 当依法对危害后果承担刑事责任 故对此辩护意见不予采纳 除了上述三点之外 我还认为 之所以张玉军不成立 生产 销售有毒 有害食品罪 还因为 1 其生产的不是食品 而是一种化学合成物 如果把作为犯罪对象非食品说成是食 品 就会产生概念混淆 2 其犯罪主观方面是直接故意 对于直接故意实施生产 销售刑法第 141 条至 148 条所规定的特定伪劣商品行为危害公共安全的 应当按照 以危险的方法危害公共安全罪 的规定定罪处罚 因为 刑法第 141 条至 148 条所规定的八种特定伪劣商品犯罪 在主 观上只能由间接故意构成 刑法第 140 条规定的生产 销售伪劣产品罪 虽然可以直接故 意构成 但它不具有危险公共安全罪的性质 一旦在主观上直接希望 追求危害不特定多 数人的生命 或者明知这种结果不是可能而是必然发生 仍然为所欲为 就符合了 以危 险的方法危害公共安全罪 的构成 第三 生产 销售有毒食品罪与投放危险物质罪的区分第三 生产 销售有毒食品罪与投放危险物质罪的区分 投放危险物质罪是从投毒罪演变而来的 投放危险物质罪 是指故意投放毒害性 放射性 传染病病原体等物质 危害公共安全 的行为 最初 规定在刑法 114 115 条中 表述为 投毒罪 为了适应打击恐怖活动的需要 2001 年 12 月 29 日 中华人民共和国刑法修正案 三 将原投毒罪改为投放危险物质罪 现在已经取消了投毒罪 投放危险物品罪比原先的投 毒外延扩大 生产 销售有毒有害食品罪与投放危险物质罪的主要区别 1 侵害的犯罪客体不同 虽然两罪都含有 不特定多数人的生命 健康安全 但 生产 销售有毒 有害食品罪还侵害了 国家对产品质量的监督管理制度 而以危险方 法危害公共安全还包括 重大公私财产安全 2 犯罪行为方式不同 生产 销售有毒有害食品罪 表现为生产 销售了掺入有毒 有害的非食品原料的食品 而投放危险物质罪则表现为在食品 河流 水井等公众场所投 放有毒性 放射性等危险物质 3 犯罪行为发生的条件不同 生产 销售有毒有害食品罪 发生在经营活动中 而投 放危险物质罪则同生产 经营活动一般没有联系 4 犯罪人主观故意的内容不同 生产 销售有毒有害食品罪 具有使得食品数额增加 或成本降低 吸引顾客 验收达标等牟利目的 投放危险物质的目的主要在于报复 陷害 等 生产 销售有毒 有害食品罪的目的应为牟取非法利润 行为人对在食物中掺入有毒 有害非食品原料虽然是明知的 但并不是追求致人伤亡的危害结果发生 而是希望以此 牟利 而投放危险物质罪的目的就是造成不特定多数人的伤亡 行为人明知食品中掺入有 毒 有害物质会对他人的生命 健康造成危害 并追求上述结果的发生 5 行为人的主体要求不同 生产 销售有毒有害食品罪 自然人主体必须已满 16 周 岁 单位可以成为本罪主体 投放危险物质罪 自然人主体只需满 14 周岁 单单位不能成 为本罪主体 第四 生产 销售有毒食品罪与生产 销售不符合卫生标准的食品罪的区分第四 生产 销售有毒食品罪与生产 销售不符合卫生标准的食品罪的区分 在三鹿奶粉系列案件宣判后 有人认为耿金平等触犯的罪名一概是 生产 销售不符 合卫生标准的食品罪 根据刑法第 143 条规定 生产 销售不符合卫生标准的食品罪 是指生产者 销售者 明知生产 销售的食品不符合卫生标准而进行生产 销售 足以造成严重食物中毒或者严 重食源性疾病的行为 该罪与生产 销售有毒 有害食品罪 在犯罪客体和客观方面 犯 罪主体和主观方面的确有相同 相似之处 如不找到两罪名的分界点 很难区分 依据相关司法解释 两罪名的分界点是 犯罪对象不同 生产 销售有毒 有害食 品罪 往食品中掺入的必须是有毒 有害的非食品原料 其毒害性是由掺入非食品原料引 起的 生产 销售不符合卫生标准的食品罪 往食品中掺入的也可能有毒 有害 但其本 身是食品原料 其毒害性是由食品原料本身受污染或腐败变质引起的 在明确了这个分界点后 我们有必要对 非食品原料 和 不符合卫生标准的食品 的内涵 外延作进一步理解 所谓含 有毒 有害的非食品原料 的食品 是指对人体具 有生理毒性 食用后会损害肌体健康 如 用工业酒精兑制白酒 用污水兑制酱油 将石 灰水掺入牛奶 用 瘦肉精 饲养的肉猪 等等 所谓 不符合卫生标准的食品 按 中华人民共和国食品卫生法 的规定 列有 12 种 1 腐败变质 油脂酸败 霉变 生虫 污秽不洁 混有异物或者其他感官性状异常 可能对人体健康有害的 2 含有毒 有害物质或者被有毒 有害物质污染 可能对人体健康有害的 3 含有致病性寄生虫 微生物的 或者微生物毒素含量超过国家限定标准的 4 未经兽医卫生检验或者检 验不合格的肉类及其制品 5 病死 毒死或者死因不明的禽 畜 兽 水产动物等及 其制品 6 容器包装污秽不洁 严重破损或者运输工具不洁造成污染的 7 掺假 掺杂 伪造 影响营养 卫生的 8 用非食品原料加工的 加入非食品用化学物质的 或者将非食品当作食品的 9 超过保质期限的 10 为防病等特殊需要 国务院卫生 行政部门或者省 自治区 直辖市人民政府专门规定禁止出售的 11 含有未经国务 院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的 其他不符合 食品卫生标准和卫生要求的 两罪构成上还另一点区分 生产 销售有毒 有害食品罪是行为犯 特点是 一着手 就既遂 而生产 销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯 只有足以造成危险 严重 食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的 才构成本罪 至此 我们可以得出结论 在三鹿奶粉系列案件中 耿金平等案犯触犯的罪名不是 生产 销售不符合卫生标准的食品罪 最根本的一条是 他们掺入的对象是 非食品原 料 应归类为 有毒食品 范畴 石家庄市人民检察院指控 2007 年 10 月份 被告人耿金平 耿金珠分别从化工试剂 门市部购买含有三聚氰胺的混合物 560 公斤 耿金平 耿金珠在明知该混合物为非食品原 料 人不能食用的情况下 多次按每 1000 公斤原牛奶添加 0 5 公斤该混合物的比例 将含 有三聚氰胺的混合物约 434 公斤添加到其收购的约 90 余万公斤原牛奶中 销售到石家庄三 鹿集团股份有限公司等处 销售金额 280 余万元 耿金平辩称及部分人质疑之一 耿是奶农 文化低 其不知道 蛋白粉 是否对人体有 毒或有害 其在主观上是过失行为 应构成过失投放危险物质罪 我们认为 耿金平 耿 金珠购买无生产厂家 无任何标示 亦无合格证的含三聚氰胺的混合物 且二被告人购买 蛋白粉 时让销售者保密 不愿意让别人知道其往牛奶里加了 蛋白粉 的事实 购买 后 为避免他人发现 二被告人选择在深夜向牛奶里添加该混合物 二人不食用添加了该 混合物的牛奶 其供述亦承认明知收奶企业不允许向原奶里添加该物质 上述事实 均能 佐证二被告人明知该物质对人体有害 仍故意向牛奶里添加 其主观上具有明显的犯罪故 意 客观上实施了犯罪行为 虽然二被告人对所添加的 蛋白粉 含有何种化学成分不明 知 但不影响本罪的成立 耿金平及部分人质疑之二 耿是食品加工企业的原料供应商 而不是食品的生产 销 售食品者 其行为应认定为生产 销售伪劣产品罪 我们认为 食品卫生法 规定 食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料 故生鲜牛奶应当是食品 耿金平向收购 的原奶中掺入含有三聚氰胺的混合物 经鉴定三聚氰胺系有毒的化工原料 其行为符合生 产 销售有毒食品罪的构成要件 耿金平及部分人质疑之三 对消费者造成人身伤害的危害后果不应由耿金平承担 应 由乳制品企业来承担 我们认为 被告人耿金平无视国家有关食品安全的规定 以非法牟 利为目的 向原奶中添加含有三聚氰胺成分的非食品原料 直接污染了原牛奶 在石家庄 三鹿集团股份有限公司未有有效检测方法的情况下 蒙混过关 致使石家庄三鹿集团股份 有限公司生产的含有三聚氰胺成分的婴幼儿奶粉等乳制品流入市场 造成婴幼儿食用后死 亡 众多婴幼儿住院或进行手术治疗等特别严重的后果 给婴幼儿的身体健康造成特别严 重的危害 牛奶作为食品 从收购到做成乳制品 经过多种环节和工序 按照国家食品安 全的有关规定 每个环节都应严格遵守相应的卫生安全制度 耿金平为牟取非法利益 向 原奶中长期 多次 大量添加含有三聚氰胺的混合物 销售受污染的原牛奶的数量巨大 其行为与本案危害后果具有因果关系 其应当依法对危害后果承担刑事责任 被告人耿金 平犯生产 销售有毒食品罪 被判处死刑 剥夺政治权利终身 并处没收个人全部财产 这是罪有应得 其实 在真正法治的国度里 三鹿集团以及田文华 耿金平 张玉军等究竟构成什么 罪 量什么刑 并非依照哪个领导 哪个法院的意图 有人也许会说 法律赋予了人民法 院独立行使审判权 定罪量刑 只有人民法院说了算 的确 这是人民法院独有的权力 但是 人民法院的判决要依照法律进行 罪刑法定 原则 不能说成 罪刑法院定 原 则 罪名要法定 量刑也要法定 用一个极其简单的比喻 1 1 2 如果有计算师说是等于 3 那小学生也会给他判错 因为答案经不起常识的检验 经不起公众的监督 违背了科学 当然 人民法院定罪量刑不是机械 教条式的 比一般的计算要复杂得多 但绝不能离 开法律这根准绳 四 生产 销售伪劣商品犯罪中的犯罪形态比较四 生产 销售伪劣商品犯罪中的犯罪形态比较 此类罪的行为方式基本类似 都是生产 销售伪劣商品的行为 但鉴于对象的不同 它们的既遂标准各不相同 我们通常把生产 销售伪劣商品犯罪分为一个数额犯 一个行 为犯 3 个危险犯 其它都是结果犯 1 1 数额犯 数额犯 达到一定数额为既遂 达到一定数额为既遂 生产 销售伪劣商品罪是数额犯 要求销售数额 达到 5 万元以上 生产 销售伪劣商品数额达不到 5 万 仍然有可能构成犯罪 但不能作 为既遂论 根据最高人民法院 最高人民检察院 2001 年 4 月 9 日联合发布的 关于办理生 产 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第 2 条规定 伪劣产品尚未销 售 货值金额达到刑法第 140 条规定的销售金额 3 倍以上的 按生产 销售伪劣产 品罪的 未遂定罪处罚 2 2 行为犯 行为犯 一着手即既遂 一着手即既遂 指只要实施了刑法分则所规定的构成要件行为 就构成 既遂 包括生产 销售有毒 有害食品罪 3 3 危险犯 危险犯 足以造成危险状态就既遂 足以造成危险状态就既遂 指不仅实施了刑法分则的所规定的构成要件 行为 而且该行为必须足以造成某种犯罪结果发生的危险状态 才能构成既遂 包括生产 销售假药罪 生产 销售不符合卫生标准的食品罪 生产 销售不符合标准的医用器材 罪 2002 年 12 月 28 日 刑法修正案 四 对第 145 条作了修订 将生产 销售不符合 标准的医用器材罪的犯罪形态由原来的结果犯修改为危险犯 4 4 结果犯 结果犯 发生特定结果才既遂 发生特定结果才既遂 指不仅实施了刑法分则的所规定的构成要件行为 而且必须发生特定的犯罪结果才能构成既遂 包括生产 销售劣药罪 生产 销售不符 合安全标准的产品罪 生产 销售伪劣农药兽药化肥种子罪 生产 销售不符合卫生标准 的化妆品罪 以上划分指出了各种生产 消费伪劣商品犯罪在犯罪构成要件上的差异 我们用此来 区分生产 销售伪劣商品犯罪的既遂标准 五 生产 销售伪劣商品犯罪中的法定刑比较五 生产 销售伪劣商品犯罪中的法定刑比较 法定刑 是指刑法分则条文对具体犯罪规定的刑种和量刑幅度 分析 比较法定刑的 特点 我们可以从中体会到立法机关对某种犯罪进行处罚所持的态度 1 体现了 宽严相济 的政策 刑法总则的第 5 条规定 刑法的轻重 应当与犯罪 分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 生产 消费伪劣商品犯罪的法定刑规定很好地 贯彻了 罪责刑相适应 原则 如第 140 条 按销售数额多少 划定了四档量刑幅度 而 第 141 至 147 条规定的 7 种生产 销售伪劣商品的犯罪 则根具危害后果的大小 分别配 备了两个或三个档次的法定刑 第 148 条生产 销售不符合卫生标准的化妆品罪虽然只有 一个量刑幅度 这是因为其所能够造成的危害后果相对有限 同时 在法定刑的具体适用 上 第 149 条确立了法条竞合时依重罪论处原则 第 150 条规定了对单位犯罪实行 双罚 制 等罚制 原则 这些又体现了从严打击生产 销售伪劣商品犯罪的立法精神 在 三鹿奶粉系列案件中 有的被判处死刑 有的被判死缓 有的被判无期 有的被判二年至 十五年不等的有期徒刑 充分体现了 宽严相济 的政策 2 体现了 坚持少杀 的精神 刑法没有对此类犯罪都设置死刑 而是只将适用死刑 的对象集中在两种对人的生命健康具有严重危险 危害的犯罪行为上 即第 141 条的生产 销售假药罪 第 148 条的生产 销售有毒 有害食品罪 并将适用条件严格限定在 致 人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的 情形 我国关于死刑的政策是 不废除死刑 坚持少杀 防止错杀 在三鹿奶粉系列案件中 只有 2 人被判处死刑 1 人被判死缓 较好地贯彻了 少杀 的指导思想 3 体现了 双罚制 等罚制 的特点 从大量此类案件看 单位实施此类犯罪占 多数 已成为这类犯罪的主要主体 因此 刑法第 150 条规定 单位犯本节第 140 条至 148 条规定之罪的 对单位判处罚金 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依 照各该条的规定处罚 这表明两个特点 一是 双罚制 即单位犯此类罪的 在对该 单位判处罚金的同时 一律对直接负责人 责任人也同时追究刑事责任 无一 单罚 的 例外 二是一律实行 等罚制 即在同等条件下 单位犯此类罪与自然人犯此类罪承担 的刑事责任相同 对应的量刑幅度 档次相同 从刑法有的条款看 对单位犯罪并不都是 等罚制 如第 194 条规定的票据诈骗罪 自然人犯此罪时 最高刑可判处死刑 而单 位犯此罪时 追究直接负责人 责任人 最高刑只能判处无期徒刑 这与同等条件下犯此 罪的自然人相比 处刑要轻 而对于单位犯生产 销售伪劣商品罪时 不仅定罪的标准与 自然人犯该罪无区别 而且在处罚上也无区别 将单位犯罪中有关责任人的刑事