我国参考性案例的地位和作用研究.doc

我国参考性案例的地位和作用研究参考性案例引入到我国司法实践中是我国案例制度取得重大进步的标志之一，我国参考性案例的研究也进入到了一个新的阶段。参考性案例目前在我国是一种非正式的法律渊源，它具有辅助性，即效力上的参考性，功能上的从属性，效力位阶上的参照性和产生方法的有限性。也因为参考性案例的上述特性使其成为我国案例制度的重要组成部分。为了保证参考性案例在司法实践中发挥它应有的功用，需要我们从立法上入手改革司法制度，需要加强国际的交流与合作，建立一套系统的我国参考性案例的工作机制。一、参考性案例的概念2010年12月28日最高人民法院出台关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见(以下简称意见)第九条：高级人民法院通过审理案件，制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。“参考性案例”这一用语正式由最高人民法院提出。与该意见第 八条“最高人民法院发布指导性案例对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”相比,我们容易理解参考性案例和指导性案例的异同点。现如今，无论是理论界还是司法实践中，对指导性案例的研究都进入了比较成熟的阶段。因此，我们有必要借鉴指导性案例的研究成果来指导我国参考性案例的研究工作。关于指导性案例的概念有三种说法。第一种是狭义的概念。指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式发布的、具有典型监督和指导意义、已经发生法律效的裁判案件。第二种是广义的概念。我国的案例指导制度，一般认为是指选择以往的典型案件作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，以后类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，应当参照相关案例进行裁决。此处的相关案件就是指导性的案例。第三种是“判例式”概念。所谓的指导性案例就是指法官在成文的制定法缺失的情况下，基于法官不得拒绝裁判的法治原则，运用法律解释技术，依据并通过法律原则、一般条款引入道德、交易惯例、社会习俗等社会规范解决纠纷所形成的案件。由于司法机关所处理的纠纷大部分是是社会生活中出现复杂纠纷类型或疑难案件，超出了原有制定法的规范，处理方案具有创造性、合道德性、合法性，为统一法律适用标准，提高司法效率，根据相同情形相同处理，不同情形不同处理的正义原则，案例被推广应用于其他类似案件的处理。无论哪种说法都无法准确诠释指导性案例的概念。界定指导性案例的概念，笔者认为，应该从源头上下手。所谓指导性案例是指对由特定机关依照特定的程序产生的已经发生法律效力的且具有“权威性”“合法性”对将来案件的裁判具有一定影响力的案例。最高人民法院参考性案例之说是在我国案例指导制度充分发展的情况下提出的，其与指导性案例具有一致性。故此，笔者认为，参考性案例是由特定机关依照特定程序产生的，已经发生法律效力且具有“权威性”、“合法性”的对将来案件的裁判具有一定影响力的案例。只不过这时的特定机关是高级人民法院，只在高级人民法院辖区内的各级人民法院和专门人民法院在审理案件时有参考作用。笔者以为设置参考性案例可能也是考虑到我国各地区，各民族的社会、经济等方面的差异，需要因地制宜地处理司法实践中的难题，这也是对我国司法环境的整体把握的需要。二、参考性案例的法律地位分析1.参考性案例的权威性、合法性分析参考性案例的权威性因其发布主体的权威性而定。这里的权威性包含两层意思：一个是发布机关所具有的法律地位的权威性;另一个是案例本身所具有的学术，法理上的权威性。首先，高级人民法院作为发布参考性案例的主体，其本身就具有较高的法律位阶。高级人民法院作为地方最高司法机关，拥有地方最优秀的司法人才，最丰富的司法资源，其水平自然也是其他地方各级司法机关无法媲美的。其次，高级人民法院作为地方最高司法机关，可以根据本区域的实际制定出符合本地区实际情况的司法策略，有利于本地区法制的统一，促进实质的司法公正。最后，中级法院、基层法院因其主要业务为审判，要求其尽可能快的审结案件，固其很少有时间和精力去发现真正有参考价值的案例。现实中，大量的具有参考价值的的案例也都是通过新闻、报纸、网络等媒体的传播，在社会上产生重大影响后才被司法机关所重视，最后被作为参考性案例发布。高级人民法院在这方面有更多的时间和精力关注社会热点，做好参考性案例的选取工作。参考性案例作为一种非正式法律渊源是否具有合法性?这是一个使人为难的问题。我国学者不大愿意把它作为一个问题来讨论。像某些大陆法系国家的法学家在回答他们国家的司法先例的性质感到为难一样，中国的许多法学家对回答参考性案例的性质问题是有困难的。造成这种困难的原因，既有学理上的原因，也有文化上的原因。所谓学理上的困难，就是以为中国属于大陆法系，误以为大陆法系国家的制定法与判例制度水火不容;所谓文化上的原因，就是长期以来误以为中国历史上是一个制定法国家，排斥判例制度的存在。参考性案例是随着当代中国社会转型的展开和深入而出现和发展的。参考性案例具有一般性，即它的效力不仅限于一案件，对于同类案件它同样有效。这种一般性使得它不同于其它司法判决。同时，参考性案例的一般性，既是其参考性的一个重要含义，也是其作为一种非正式法律渊源的一个重要证明。他作为非正式法律渊源的合法性包括两层含义：一是形式合法性。参考性案例形式合法性的依据就是最高人民法院出台的意见，虽说最高人名法院出台的司法解释属于司法性质的文件，形式上不具有立法的意义，但却有实质的法的效果。1983年9月通过的人民法院组织法中第三十三条规定：“最高人民法院在审判过程中就如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”同时，我们也可以认为最高人民法院的司法解释是对法律规定的一种具体化，可以理解为对法律规则的创设，是一种具有规则或原则形成意义的解释。因此，从形式上讲，高级人民法院依照最高人民法院的意见发布参考性案例是具有形式合法性的。二是参考性案例的实质合法性。事实上，因高级人民法院发布的参考性案例都是本地区一些重大的、典型的、疑难的和影响广泛的的案件，一定程度上市本地区经济、社会矛盾状况的一种真实反映，因此也就具有很强的实用性，实践中也能取得很好的效果。2.参考性案例的拘束力判例作为英美法系国家的正式法律渊源，毫无疑问，是有着强制性适用的拘束力，法官在判案的过程中必须援引且援引的案例必须在裁判中明确说明。我国的案例制度发展至今，无论是指导性案例还是参考性案例都没有正式法律渊源的法律地位，但值得注意的是，最高人民法院的规定中首次明确提出最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例是应当参照。“应当参照”就意味着各级人民法院在遇到类似案例是必须参照，否则裁判就有可能因违法而无效。但就规定之后出台的意见并没有对参考性案例的适用做出同样请执行要求。高级人民法院发布的参考性案例只对其辖区内的各级人民法院和专门人民法院产生影响，这种影响并不具有法律上的拘束力。因此，参考性案例在司法实践中的效果可能就大打折扣了。3.参考性案例的辅助性参考性案例是伴随着指导性案例制度的建立发展而产生的，本质上，参考性案例的产生是我国“判例法”制度完善的需要，是西方判例法与我国法制实际相结合的产物。案例指导制度不但在我国国家法律体系中居于次要地位，而且指导性案例的效力也是很有限的，不能直接作为判案的依据，必须经过审查，在不与法律、法规相抵触的前提下才可以作为裁判依据。那么参考性案例案件作为案例制度中的内涵之一，就更不可能取代法律、法规而独立存在。参考性案例在功能上的从属性就是帮助法官在解决案件的过程中解释深藏于法律制度或事物中的正义。笔者认为，参考性案例在国内作为一种非正式法律渊源在司法实践中发挥着重要的作用，同时被各界广泛认可，但目前我国的立法文件中并没有突出参考性案例的真正价值。人民法院在参照参考性案例处理案件还缺少成文立法的支持。而仅仅依据的是最高人民法院的司法解释，这也导致人民法院在处理问题中面临着两难的选择：一方面，如果引用参考性案例作为案件的裁判依据，势必有承认最高人民法院享有立法权的嫌疑;另一方面，这也可能导致人民法院引用参考性案例因缺乏法律依据而变得不适法，不能服众。鉴于此，笔者建议应在相关法律制度中明确高级人民法院发布的参考性案例的法律地位。即便是没有强制性的参照适用，但也能为法官在裁判案件时的灵活选择提供了法律依据，从而也有利于参考性案例发挥真正的价值。三、参考性案例的作用分析1.实现同案同判，维护司法公正，提高司法效率“同样情况同样处理”是普通民众对司法公正的最原始和最基本的渴求，法律的平等适用是法律面前人人平等的宪法性原则的应有之意。“同案不同判”现象违背了法律面前人人平等的宪法性原则，它吸引着大众的眼球，经媒体和网络的炒作后成为公众向司法公正发难的源头，也成为当事人不断申诉上访和反复缠诉的“精神安慰剂”。由“同案不同判”现象产生的日益弥漫的司法不信任情绪将司法推入了尴尬和微妙的境地。从长远看，公众对法院作为纠纷裁决和正义分配机构所拥有的实际能力的怀疑，势必引发社会对司法公信力和法律适用统一性的深层焦虑，公众的怀疑一旦产生并定型，不仅难以在短期内缓解，还可能因某些个案被进一步激化。而缺少公众信任的法院是难以在社会中正常和有效发挥其定纷止争的功能的。因此，“同案同判”对我国司法的权威性和公信力将产生重大影响，保证“同案同判”是维护公正和公信力的前提和基础。参考案例为实现“同案同判”提供了良好的条件，法官在裁判案件前通过对参考性案例的查找，发现并吸收其中有益成分能有效避免裁判的结果因与同类案件差距过大而给当事人和公众产生对裁判公正性的怀疑。司法效率有司法的生命力之称。“迟来的正义非正义”，这句法哲理深刻揭示了司法效率的重大意义。参考性案例能提高司法效率与参考性案例的发布主体和适用范围有极大的关系。任何一名法官最了解的事情通常也是自己身边发生的。不同地区实际的人文、历史条件和背景也有极大的差别，这时就需要各地法官根据本地区的实际情况做出选择、判断，以期找到最适合本地实际的解决纠纷的方法。此时，参考性的案例就给予我们的法官极大的帮助了。法官在遇到类似案件时直接使用现有案例的论述形式、说理方法和法律适用方法，大力提高司法效率，避免法官各自在苦思冥想中浪费大量时间和作出不同判决，减少同类案件经过审委会多次合议，向上级法院请示或是中止一批案件先审理其中一个的“投石问路”法所损失的时间、精力，尽可能减少因为同案不同判而带来的上诉、信访、暴力抗法等问题。2.维护我国法治的统一，促进我国法律体系的完善立法在对具体的法律关系和法律行为进行抽象的基础上做出一般性的规范，再将这个一般性规范适用于具体法律关系或法律行为时，必须进行个体化还原，法律规范的个体化还原，内涵有普遍性的规范与个别化的行为相对应的问题，而我们知道社会事务是复杂多变的，众多的个别化行为却无法一一与立法规范相对立，因此就需要解释、参照适用才能让我们的法律制度揽阔千变万化的复杂事物，我们的法官也才能做到有法可依。建立参考性案例的适用机制，发挥参考性案例的积极作用，弥补我国案例制度方面的许多不足，使我国的案例制度更趋完善，从而为司法机关正确发挥作用，为建设社会主义法治国家贡献力量。3.限制法官自由裁量权，遏制司法腐败我国目前正处于社会转型时期，法律体系尚在建设之中，这是一个不争的事实。在西方国家，法官行使“自由裁量权”主要限于事实方面而不在于法律方面，因为法律通常已经比较完备，法官只需援引现存制定法或“判例”即可。对于事实，有些无法得到完全的证实，这就需要法官根据自己得道德素质和法律及其他知识水平。但建设法治国家仅仅依靠这些是不够的，权利最终都必须有制度的限制。引入参考性案例机制，法官的裁判就要受到先前类似案例的约束，从而就缩小了法官自由裁量权的空间，也一定程度上制止人情案、关系案的泛滥，一定程度克服了司法实际中的“潜规则”，铲除了司法腐败生存的土壤。4.提高司法从业人员的素质，促进法律职业化发展改革开放以来，我国的法制建设取得了重大的进展，一大批的法学家阶层诞生，一所所的高等法学院校相继建立，为我国的经济、社会的发展培养了大量的优秀法律人才。法官队伍的素质不断提高，律师的队伍不断的壮大。但一切的成就也不能否认，我国的法律人才还不能适应社会经济发展的需要。由于体制上，文化传统等方面的原因，我国培养的法律人的从业能力与西方国家还有很大的差距，表现在：其一，我国法官整体的学历水平偏低，其中绝大部分只有大专、本科文凭，较低的学历让大多数人们都对法官的实际处理案件的能力产生了严重的质疑，这也是导致我国司法缺乏公信力的重要原因之一。其二，由于我国的大多高校的教育模式都注重理论教学而轻实践训练。特别是对于法律专业的文科生来说，实践的缺乏更严重。学生的能力如何，学到了多少专业知识就因一篇几千字的毕业论文做了评定，没有真正让同