PPP模式在片区开发中的应用.doc

PPP模式在片区开发中的应用自中共中央十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，让市场在资源配置过程中发挥决定性作用”以来，中央1和地方陆续出台了大量有关PPP模式的法规政策，一时间使得PPP在我国备受追捧。然而，关于PPP（Public-Private-Partnership）的内涵，理论界和实务界尚未得出一个统一的说法。PPP在我国官方又被称为“政府和社会资本合作模式”。根据国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）的规定，“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益分享、风险分担及长期合作关系”，根据财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）的规定，“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化”。虽然这两个定义侧重点有所不同，但均揭示了PPP的内涵，即在传统由政府负责投入的基础设施及公共服务领域，由政府和社会资本基于合同而建立的合作关系。“片区开发”在我国现行有效的法律法规政策中并无相关定义。根据我们的理解，片区开发是指在符合国家以及当地规划的前提下，对拟开发建设的区域进行一体化的改造、建设、经营和维护，囊括两大部分：一是狭义的土地一级开发，即指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入土地储备的土地进行拆迁、土地平整和适当的市政基础设施建设，使该区域范围内土地具备上市供应条件的行为；二是涵括基础设施与公共服务设施等项目建设和运营。我国正在实施新型城镇化发展战略，新城开发、旧城改造等正是片区开发中的典型形式，比如近期备受关注的中信滨海新城项目、五矿信托沈抚新城项目和肇庆新区中央绿轴生态城开发项目。片区开发兼具高投入、周期长、复杂性等特点，如何妥善处理片区开发中的各种问题，推动片区开发的顺利进行，已是现阶段城镇化发展的重中之重。PPP模式作为一种兼具融资与管理功能的合作模式，不仅能够有效解决现阶段片区开发中融资难的问题，化解地方债务危机，还能够有效调动社会资本的积极性。同时，在片区开发中引入PPP模式也为社会资本带来了新的投资机遇。然而，机遇总是与挑战并存。本文基于广义的片区开发范畴，着重探讨在现行的制度框架下，PPP模式如何在片区开发中得以运用以及在这一过程中所可能遇到的障碍和问题。片区开发PPP项目的模式选择及主要影响因素PPP更多的是一种概念，而不是单指某种模式。在PPP这个大的概念下包含了多种具体实施模式，比如委托运营（Operations & Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）、建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）、转让-运营-转让（Transfer-Operate-Transfer，TOT）、改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）等等，这些模式可以融合、变通，能够满足各种特定项目建设的特别需求。而片区开发的规模之大、项目之繁，也决定了在某一片区开发项目中不能仅仅应用一种实施模式，而是需要根据片区开发项目中各子项目的特点而分别选择适用，即某个片区开发PPP项目中可能同时包含多种实施模式，比如BOT、TOT和O&M等。那么，如何分别选择具体的实施模式呢？根据财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知（财金2014113号文）的规定，“具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定”。我们在此基础上，结合项目经验，认为片区开发PPP项目模式选择的影响因素主要有三：资产状况、营利模式、用地性质，下文将对此加以探讨，以期能为具体实践提供有意义的参考。1. 片区开发PPP项目模式选择影响因素之一：资产状况基于资产状况的不同，可以把片区开发PPP项目中的各子项目分为存量项目（如已建成的体育馆等）和新建项目（如新建展览馆等）。具体而言，对于存量项目来说，如果需要对存量项目进行运营和维护，一般选择O&M模式，如果还需要对存量项目加以扩建，则可以选择LBO（Lease-Build-Operation）模式（由社会资本租赁公共部门已建成的设施，支付租赁费用，对设施进行扩建，并负责运营和维护），或TOT模式（公共部门将现有项目转让给社会资本，由社会资本进行扩建并运营，特许经营期满后再移交给公共部门）；对于新建项目来说，则可以采取BTO模式（社会资本投资兴建新项目，建成后把所有权转移交给公共部门，然后经营项目并向用户或政府收取费用），或BOT模式，或BOO模式，或BOOT模式（建设-拥有-运营-移交）。2. 片区开发PPP项目模式选择影响因素之二：营利模式根据国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）规定，基于营利模式的不同，可以把片区开发PPP项目中的各个子项目分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。其中，经营性项目，是指具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，比如保障房项目和能源类项目（水电、风电、新能源），可选择BOT、BOOT等模式；准经营性项目，是指经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，比如城市轨道交通、城市供水/供电/供热等城市基础设施和医疗、教育、养老等公共服务项目，可选择BOT、BOO等模式；非经营性项目，是指缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，比如环境综合治理、城市园林、道路、消防、城市防洪等项目，可选择O& M、BOO等模式。3. 片区开发PPP项目模式选择影响因素之三：用地性质在片区开发PPP项目具体实施模式的选择中，各项目的用地性质往往决定了社会资本能否稳妥地获得国有土地使用权及其所附着项目的所有权，从而对可选择的具体PPP实施模式造成一定的影响。如根据我国国有土地使用权的出让制度，商业、旅游、娱乐、商品住宅、工业等项目土地使用权需要通过招拍挂方式出让，对于该类土地上拟建项目，便不能直接选择TOT、BOO等需要由社会资本获得项目所有权的实施模式；而我国城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，经政府部门批准，可以以划拨方式取得，那么该类土地上附着的项目，便可以选择TOT、ROT、BOO等需要由社会资本获得项目所有权的实施模式。片区开发PPP项目各部分具体实施模式的选择，不仅受到上述三个主要因素的影响，还受到风险分配机制框架、融资需求等因素的影响，在确定各项目开发模式的时候，需要做综合考量。PPP模式应用于片区开发的主要问题1. 配套规定不健全现阶段我国PPP模式配套规定还没有对于片区开发这一高度复杂的一体化开发模式作出直接有效的规制，基本上还停留在个别具体项目的阶段。现有的PPP配套规定基本上可以梳理为财政部和发改委这两套规定体系，且这两套规定体系上存在着某些不一致，比如，在社会资本准入资质方面，财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知（财金2014113号）规定“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，而发改投资20142724号文件所附的政府和社会资本合作项目通用合同指南规定，“签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资经营主体”。规则体系的不同，缺乏效力层级较高的上位法，容易产生适用上的疑惑。值得欣慰的是，基础设施和公用事业特许经营法（草案）已明确由国务院法制办、发改委和财政部联合起草，发改委也已于2014年11月27日就基础设施和公用事业特许经营法发布了征求意见稿，期待该法的出台能够促进我国片区开发PPP模式的发展。但是，作为推进政府职能转变、减小地方政府债务压力、通过引入社会资本提高基础设施和公共服务提供效率的改革措施，PPP模式在中国的应用也会与其他领域的改革措施一样，在法律法规及配套规定尚不健全和完善的情况下，在现有规章和操作指南的基础上大胆实践，并在实践基础上逐步积累经验。2. 土地使用权的取得我们在上面已经提到，在确定片区开发PPP项目中各子项目分别适用的具体实施模式时，需要考虑项目范围内的用地性质。如社会资本无法依据合同中所规定合作模式获得某个项目范围内的土地使用权，从而使得社会资本主体与该项目范围内的土地使用权主体分离，则将使项目的实施产生障碍。为此，社会资本主体进入片区开发PPP模式时，需要充分考虑该等风险并设置相应的风险控制和规避措施。3. 政府付费问题在片区开发PPP项目中，除掉少部分经营性项目（如保障房项目和能源类项目等）可以通过对使用者收费来达到对于投资成本的全方位覆盖，大多数项目都需要政府付费与使用者付费结合或完全依赖政府付费来覆盖投资成本。在这一问题上值得关注的有如下两点：政府付费机制。政府参与片区开发PPP项目的目的往往是以较少的资金撬动社会资本，提高片区开发的效率和质量，使公众得到更好的服务，而社会资本即投资人的直接目的往往是从片区开发项目中获得合理的利润。所以，政府付费机制的设计就必须要平衡并促进政府与社会资本各自目标的达成。在实务中，我们建议，在双方签订的合同中，政府付费机制应该得到清晰的、量化的体现，应该采用变动的政府付费机制而不是固定的政府付费机制，根据项目类型的差异使政府付费水平与项目使用量（如轨道交通行业）、项目可用性（如体育场馆）或项目服务水平（如公园）等挂钩，确定评估的时点，并作出相应的评估以及相应的调整。政府付费与财政预算的关系。根据国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发201443号）的规定，“地方政府要将一般债务收支纳入一般公共预算管理，将专项债务收支纳入政府性基金预算管理，将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理”，该财政补贴等支出即本文所指的政府付费，而按照中华人民共和国预算法（2014修正）的规定，“县级以上地方各级人民代表大会审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告，批准本级预算和本级预算执行情况的报告”，如果政府付费未能纳入政府预算管理或者虽纳入但未能得到同级人大的批准，都会使得政府付费落空，社会资本的投资成本将得不到覆盖，而导致该项目的失败。4. 投资人团队的组成PPP模式不仅仅是一种融资工具，更是一种新的管理方式。在社会分工高度精细化的今天，很少有兼具融资能力和建设维护经营项目能力的团队。那么参与片区开发PPP项目的社会资本即投资人团队可能需要同时囊括融资团队和建设、维护、经营团队，如：基于运营需要引用专业运营团队，则可以考虑在投资前融资团队即可与专业运营团队共同成立项目公司负责片区开发。5. 与政府采购模式的衔接片区开发PPP模式也体现为政府采购模式，根据中华人民共和国政府采购法、财政部政府和社会资本合作项目政府采购管理办法（财库2014215号）等法律法规的规定，购买主体即政府部门应当按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等方式确定承接主体。而在现阶段的实践中，由于全国并没有统一的土地一级开发法律规定，各地方关于土地一级开发的相关规定不统一，有些地方甚至未出台土地一级开发相关规定，为此很多一级开发主体的确定都直接采用行政授权的方式。那么在当前的片区开发PPP项目中，在普遍将土地一级开发和基础设施公共服务设施建设运营一揽子打包给投资人的情况下，务必需要注意片区开发主体的确定应符合政府采购法的相关规定。法律顾问在PPP片区开发中的作用鉴于我国关于PPP的法律法规尚不健全，对实施PPP项目的政府与社会资本来说，双方法律权责很难清晰界定。但越是在法律法规不够健全的情况下，越是需要法律顾问更好地发挥作用。1. 协商谈判法律顾问应当使政府与社会资本了解，PPP项目成功实施的关键在于，第一个P与第二个P必须真正成为第三个P，也就是说，作为“Public”的政府与作为“Private”的社会资本必须真正成为“Partnership”，成为合作伙伴。通过在法律不够清晰的情况下尽可能清晰地界定双方权责，使合作双方真正成为合作伙伴，真正按照Partnership的精神，充分认知自身和对方诉求，充分认知项目的市场需求和公共需求，达成双方都有强烈意愿切实履行的PPP项目合同。2. 合同起草与法律环节相对较少、已有相对成熟实践的供水、燃气、高速公路、地铁等PPP项目相比，就法律权责界定来说，片区开发采用PPP模式面临更多的复杂因素，也面临更多的法律问题。PPP项目合同应尽可能就双方各自权责、风险分担、利益分配等问题作出具体规定，使具有不同利益诉求的政府与社会资本能够按照共同的PPP项目合同实施PPP项目。3. 纠纷解决PPP项目一旦出现纠纷，恐怕难以按照传统纠纷解决方式处理。PPP项目合同应尽可能写明争端解决条款，其中可考虑尽量避免以诉讼方式解决，并引入独立第三方仲裁，确保PPP项目合同在整个项目期间得到履行以及争议发生后解决争议的灵活性与可实现性。结语如何将PPP模式运用于片区开发，在本土立法不完善、项目经验不成熟的今天，是一个非常复杂的课题。但值得欣慰的是，我们看到基础设施和公用事业特许经营法正在起草当中，从国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号）文件所附的重点政策措施文件分工方案中也可以看到国务院在PPP后续相关立法的不懈努力。我们相信，随着实践经验和法律法规的逐步完善，片区开发中引入的PPP模式必将促进中国的新型城镇化建设和市场化改革的不断深化与进步。注释：1.我国关于PPP模式相关法律法规政策汇总（截止2015年3月27日）：（1）中华人民共和国预算法