合同法在房地产开发(主要是建筑工程施工和商品房预售).doc

合同法在房地产开发（主要是建筑工程施工和商品房预售）过程中的实际运用前言：房地产开发涉及的法律问题很多，它不仅仅涉及合同法，还涉及土地法、建筑法、招投标法、房地产管理法等各个方面，但这些专门法主要规定的是行政管理方面的内容，它反映到我们开发企业除与行政管理部门的关系之外的其他关系上，仍然是一种合同关系，例如：建筑法主要是规范建筑领域和市场行为的法律，其中关于建筑工程施工许可、从业资格的规定、建筑工程发包与承包、工程监理、安全生产、工程质量等等内容，无不体现了我国对建筑市场的监督管理功能，但是，我们公司依据该法律与承建商、监理商所形成的关系，却又是一种平等双方的合同关系。房地产开发的过程一般可分成三个阶段：一是前期的地产开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；二是中期的施工营建，主要是指从设计、施工、招投标到房屋施工建设直至竣工验收；三是后期的物业销售，主要是所开发的房屋具有预售条件后的预售、销售、租赁、抵押及物业管理等。为提高学习的实用性，以便大家在平常的工作中能注意这方面的问题，从而更好地维护企业的利益，今天讲座的主题是合同法在建筑工程施工和商品房预售过程中的运用，主要是三个方面的问题：一、签订合同过程中应注意的问题1、合同的概念合同也叫协议、契约，是明确签订协议各方之间权利义务关系的一种意思表示。我国合同法第二条明确规定：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里有三层含义：第一，合同意味着平等，谁也不能利用特殊身份或强权取得他人的财产。例如，开发企业不能因为施工单位某些地方未做到位就罚款，因为，处罚权是一种行政强制措施，只有法律明确规定的行政管理部门才拥有这项权利，开发企业没有处罚权，所以，不能动不动就罚款。那么，如果施工单位未按合同约定操作该如何约束？那就是确定违约责任，一旦他违约，可以追究他的违约责任，这种责任既可以是我们公司与施工单位在合同中约定，也可以是合同法规定的。所以，合同是平等的。第二，合同意味着自由，每个人都可以自由地表达自己的意愿，形成合意，不受他人干涉。例如，商品房买卖，买房人认为房价高了，完全可以不买，当然，他也可以提出要求开发商优惠，如果开发商同意，那么，双方就可以达成一致而签合同，如果开发商认为买房人提出的条件无法接受，那么，开发商也可以决定不卖。这就说明，最终合同的内容必须是双方协商一致的结果。如果一方乘人之危、或胁迫另一方签订合同，将可以导致合同的无效。第三，合同意味着约束，即签订合同的各方都要共同遵守合同的约定，自觉履行自己的义务，所以说合同是把双刃剑，它在约束对方的同时也约束着自己，如果一份合同只约定了对对方的要求而无对自己的要求，那么，这份合同是不公平的，不仅对方不会认可，而且，有可能通过法律来调整其中不公平的约定。2、合同的形式合同法第10条规定，合同当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式不仅仅是我们通常理解的一纸合同或协议，从法律上讲，它是一种可以有形地表现所载内容的形式，这就是指合同内容必须能够通过一定的物质形式表现或固定，以便使人能够直接或间接通过看到、听到。包括合同书、信件、电报、传真、电子邮件等等。具体到建筑工程施工合同而言，由于建设工程合同的特点，它不仅由协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书组成，还包括了中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也被视为书面合同的组成部分。商品房买卖合同也不仅仅是开发商与购房者签订的商品房买卖合同，按照最高院的司法解除，开发商的销售广告和宣传资料中对房屋和设施所作的具体确定的说明和允诺，即使没有在合同中体现，也应当视为合同内容。（见第4点）口头形式的合同就是大家用谈话的方式所订立的合同，这种形式在日常生活中经常发生，在房屋买卖和建筑工程施工合同中一般不采用。法律特别规定，商品房买卖和建筑工程施工合同应当采取书面形式。因为口头合同有一个难以克服的缺点，就是口说无凭，一旦发生争议时，当事人没有办法举证，法院和仲裁机构也没办法分清当事人之间的责任。其他形式，顾名思义，是除书面和口头形式之外的但能表现合同关系的形式。一般包括推定形式和默示形式。所谓推定形式，是指当事人并不直接用书面或口头方式进行，而是通过实施某种行为来进行的意思表示。例如：在房屋租赁合同期满时，承租人和出租人都不提出合同终止的问题，而且承租人继续支付租金，出租人了继续接受租金，从这种行为中可能推断出租人已经同意延长房屋租赁合同的期限。而所谓的默示形式，是指当事人采用沉默不语的方式进行意思表示，例如：在试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买商品，也可以拒绝购买，但是如果在试用期限届满时对买不买不作表示的，视为购买。3、合同的主体资格问题我们平常在签商品房买卖合同时，都会要求买房人出示身份证；签订建筑工程施工合同时，也会要求承建商提供法人营业执照。为什么要求他们出示证件？就是要审查与我们签订合同的对方有没有资格签合同、有没有能力来履行合同。据前所讲，自然人、法人和其他组织都可以签订合同，成为合同的主体。但是，按照民法通则的规定，民事主体从事民事活动，还必须符合法律关于民事主体资格的规定，那就是合同法第九条规定的：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”（1）民事权利能力，就是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，这个能力是由法律赋予的。一般而言，权利能力始于出生（设立），终于死亡（终止）。如：公民的受教育的权利，孩子被抚养的权利等。（2）民事行为能力，是指民事主体以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。行为能力因民事主体的不同而有所区别。A、公民的民事行为能力。行为能力与权利能力不一致，有民事权利能力的，并不一定有民事行为能力。例如：一家老人喜得孙子，他决定买一所房子送给他的孙子，那么，他的孙子尽管才出生，因为有受赠予的权利，所以，完全可以成为这所房子的主人。但是，这个孩子由于未成年，他不具有民事行为能力，所以，他不能直接成为买房的主体，无权签订商品房买卖合同。所以，我们销售人员在售房时要看买房人的身份证，首先一点就是看他有没有年满十八岁，没有年满十八岁，就不是完全民事行为能力人，就无权签订像买房这样的重大合同。B、法人的民事行为能力与权利能力一致。看企业的法人营业执照，就是审查他的经营范围，企业法人只能在其核准登记的经营范围内从事活动。像建筑工程设计、施工、监理等等，都需要有专门的资质，这种资质就是法人权利能力的范围，法人只能在核定的权利能力范围内以自己的行为取得权利和设定义务。4、签订合同的过程：要约与承诺、要约邀请（广告）、签订合同一般都要经历一个反复协商、最后达成一致的过程。法律上把这个过程分为要约与承诺。（1）要约，又称报价、发盘等，按照合同法第14条规定，是指希望和他人订立合同的意思表示。要约一经发出一般是不能变的，要约到达受要约人时生效。（2）承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容作出实质性变更的，那就是一个新的要约。承诺生效的时间和地点就是合同成立的时间和地点。一般来说，反复协商、最后达成一致就是一个要约、新要约、最后承诺的过程。（3）要约邀请。合同法第15条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。例如：悬赏广告，公安发布若有人提供犯罪嫌疑人的有效线索，将颁发一定金额的奖励，那么，一旦有人提供了符合要求的线索，公安就应当按其承诺予以兑现。但是，我们一般理解售楼广告也是向不特定的人发出的一种宣传自己楼盘、希望有意者来与开发商洽谈购房事宜的方式，自然也属于要约邀请。但是，按照最高院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的司法解释第3条，开发商的销售广告和宣传资料中对房屋和设施所作的具体确定的说明和允诺，以商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，即使没有在合同中体现，也应当视为合同内容。即认为这种说明和允诺属于要约。最高院司法解释的背景：目前，商品房买卖90%以上是以广告形式向社会公开出售的，因商品房销售广告引起的纠纷在审判实践中层出不穷。每年3.15来临时有关消费者投诉的热点统计也反映出，因商品房广告虚假而引起的投诉一直居高不下。所以，最高院在征求各方面意见的基础上，对商品房销售广告的民事责任作出了一个新的界定。商品房销售广告是指哪些？这是广义上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；开发商印制的精美售楼书及各种宣传资料；施工现场的广告牌；样板房展示；等等。目前商品房销售广告中说明和允诺的主要情形有：A、向购房人提供某些优惠或附带赠送礼品的说明，如：送车库、花园、家具、家电；B、对商品房美观性质量的陈述，地板是“高级实木地板”、外墙是“镜面不锈钢”、大堂是“挑空”的；C、对商品房使用功能质量的陈述，如：24小时热水、一梯两户、地板采暖等；D、对商品房环境性质量的陈述，如：“5000平方米人工湖景”、“10000平方米中心绿地”、小区内或小区外配套有商场、医院、学校、游泳池、网球场、健身房等；E、承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回报，为外地购房者办量本地城市户口，等等承诺。最高院制定该规定的法律根据是什么？由于广告具有不特定性，当事人在发布广告前应当提示合同内容的所有事实，不能随心所欲或作出虚假的陈述，因此，广告的真实性已成为当今世界各国对广告的最基本的要求。由于开发商对其在售楼广告中作出的说明和允诺的内容，往往会利用订立合同时的优势地位，拒绝订入合同中，故其明白无误的“说明和允诺”从本质上说已经构成像悬赏广告一样的特殊要求，它的作用就是使购买人完成签订购房合同的行为。所以，在这一特殊要约的有效期内，开发商不得随意撤销或变更许诺，即广告许诺具有不可撤销性。以上价介绍提示我们，在发布广告时一定要小心谨慎。唯一的建议，就是上面所列的五种情形尽量避免，关键是避免出现公建指标的说明。5、缔约过失责任 合同法第42条规定，当事人一方在合同成立前的缔约过程中由于自己的过错给对方造成损失时所需承担的责任。案例：张先生欲买楼，与开发商约定一起去看楼，由于楼房在后期施工未完毕，张先生被一根钢筋绊倒骨折。那么，张先生当然要求开发商赔偿。这里，开发商承担的就是缔约过失责任。因此，张先生是因为要买房与开发商之间发生缔约关系，由此二者间产生合同的附随义务，即互负告知、照顾、注意、保护等义务。据此，开发商就告诉张先生路面情况复杂，走路不心或采取如搀扶、将钢筋圈起来等保护措施，开发商没有尽到此义务，按照合同法的规定，即存在缔约上的过失，当然要承担缔约过失责任。6、合同的主要条款 由于现在的建筑工程施工合同和商品房销售合同都有标准文本，这样减轻了我们在签订合同过程中对一些条款设制的工作量，但我们很多情况下对标准文本的空白处都不填，导致在发生争议时还没有参照的依据。通常情况下，我们对：当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款、履行期限和地点都会约定，而对违约责任和争议的解决方式不太重视。那么，根据我们的经验，我们应当尽可能地将企业的意思表达出来，当然，对我们不利的条款可以避免。7、无效合同合同法第52条规定了合同无效的五种情形：主要是以欺诈、胁迫或恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同，需要提出来注意的是第五种情形：违反法律、行政法规的强制性规定。按照建筑法26条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。所以，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。这样的建筑企业与开发商签订的建筑工程施工（承包）合同就是无效的。*新出现的问题：如在商品房买卖合同中关于交付标准的约定在多数开发企业选择的是第一种交付标准，即“该商品房经验收合格”。而国务院城市房地产开发经营管理条例中已明确规定，住宅小区等群体房地产开发项目应当进行综合验收，分期开发的应当分期验收，否则不得交付使用。所以，对于绝大多数住宅项目而言，“单体验收合格”的交付条约是直接违反了行政法规的强制性规定。而合肥市城市规划管理办法第36条：建设工程竣工后，建设单位必须向市规划行政主管部门申请规划验收，未经验收或验收不合格的，不予房屋权属登记，不得交付使用。成片开发的住宅区、工业区在进行单体建筑工程的规划验收后，还应进行小区规划验收。配套工程未按计划同步完成的，不予规划验收。二、合同履行过程中应注意的问题 任何一份合同订立的再完备，关键还是看履行。合同的履行是合同法中一个极为重要的问题。当事人之所以要订立合同，完全是为了实现合同的目的。但合同权利、义务的实现，只有通过履行才能达到。所以说，合同的订立是前提，合同的履行是关键。一个企业的行为最终落实在每位员工的实际工作中，所以说，力高集团合肥公司在经营过程中每一份合同履行的质量如何，关键就看在座各位的实际工作质量如何。而合同履行中的一些基本准则就是统帅合同履行的灵魂，是我们必须要遵守的。如诚实信用原则，如全面履行原则。1、全面履行原则该原则又称适当履行或者正确履行，是指当事人按照合同约定的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。合同法第60条规定，当事人应当按照约定合同履行自己的义务。当然，合同履行原则在具体执行中，并不是绝对的、机械的，在法律规定或者合同约定的范围内，当事人的实际履行也可能与合同的约定存在一定的差异，如当事人的履行在约定的合同磅差、自然减量、正负尾差限量内，一般视为当事人已全面履行了合同。最典型的就是我们商品房交付时房屋面积与合同约定的误差问题。目前建设部颁布的商品房销售管理办法和最高院的相关司法解释第14条都规定了一个面积误差比绝对值3%的概念3，即3%以内多退少补，认可是合理的差异；超过3%的，面积大于合同约定3%以上部分，就意味着送给购房者，面积少于3%以上部分，则开发商需双倍返还该部分价款，即3%以上部分则属于不适当或不正确的履行，法律不保护开发商的这部分利益。因此，我们工程技术人员就要注意，建筑施工合同与商品房买卖合同具有联动性，建筑施工过程中对建筑面积把关不严，将导致企业在商品房买卖合同履行过程中的利益受损。2、合同的变更合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 由此可见，法律规定合同是可以变更的。但变更需要双方协商一致，其次，如果规定要办理批准、登记手续的，还必须办理相应的手续。这就涉及到：（1）黑白合同问题。最高院司法解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这就是说，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按合同法的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。司法解释第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。（2）变更与签证A、建设工程合同“标的物”的特殊性，决定了其具有履行期限长、合同条款多而复杂的特点。在漫长的履行过程中，从而必然会引发这样那样的实际问题，尤其变更和索赔（反索赔）是在所难免的。那么，如何进行变更和索赔？根据我国1997年建设部对1991年的建设工程施工合同示范文本的修改，修改后的文本在通用条款和专用条款均专门对变更进行了规范。变更是有决策权的合同一方当事人根据需要，向合同相对方，也就是接受方提出的改变原合同项下的某项工作的意思表示。其特征是：（1）有权发出变更令的合同方向相对方发出指令；（2）一般情况下相对接受方须无条件执行；（3）发出方应事前向合同相对方发出通知；（3）双方均需按合同约定的工作程序进行。B、工程签证，是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证，即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。由于在工程结算时，凡已获得双方确认（签证），均可在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。若进行工程审价，审价部门对已明确变更增减价款的签证单不另作审查。若涉及诉讼，该诉讼性质属于权属确定的返还之诉。而且，工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。工程施工过程中往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，例如设计变更：进度加快、标准提高、施工条件变化、材料价格调整后，从而影响工期和造价。工程签证正是合同双方对还些调整用书面方式的互相确认。在没有分歧意见的情况下，双方往往认识一致，不需要什么证据，只依据已经变化，工程签证就能获得对方的确认。办理签证应注意：工程承包合同在签订时，在条款中应当对工程签证的范围、人员、签证的权限、程序做出详细规定，以便具体操作落实。我们工程技术人员在签证上签字时一定要慎重，只能在自己的权限范围内签字。因为你签的这个字很值钱，它可能需要我们企业为此多付工程价款而不需要任何的依据。建立科学完整的资料记录和保管制度。所有的签证资料都要归档，分类管理。审查签证人的资格和权限。我们在日常案件处理过程中，就遇到开发商的现场代表责任心不强、专业知识欠缺，出现盲目签证、事后补签、签证内容表述不清、准确度不够、时间性不强以及签证内容重复，从而导致在工程款结算时出现扯皮、推诿的情况时有发生。3、违约的归责原则（严格责任原则）和责任承担方式除双方约定合同变更和不可抗力因素以外，任何一方未全面履行合同义务的，按照合同法的规定，都视为违约。这就是法律对违约责任的归责原则-严格责任原则。举例：开发商的楼盘原定于2006年12月31日交房，后由于施工单位的拖延而导致房屋于2007年3月底才竣工验收，这势必影响到开发商向业主的交房期限。现在的合同法就明确规定，在这种情况下，开发商与施工企业之间的债权债务关系是另一种法律关系，它不能成为开发商因逾期交房而违约的免责依据。从中也可以看出，房地产开发过程中的建筑施工合同与商品房买卖合同是具有联动性的，每一个工作人员的眼光不能仅局限于自己眼前的工作，而应放眼整个项目，意识到自己的工作关系到整个项目的成败，意义是非常重大的。一旦合同一方的行为构成违约，根据合同法第107条规定，违约方应承担责任的方式有以下几种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。A、继续履行，就是守约一方要求违约方在合同履行期限届满后继续按照原合同约定的主要条件继续完成合同义务的行为。这种法律规定的第一位救济措施。比如说，开发商逾期交房，有的业主可能选择不要房屋，但有的业主还是要继续等待开发商交房的；建筑企业逾期未竣工，开发商大多也是督促建筑企业加快建设进度，保证按时交房给业主是第一要务。当然，也有一种情况，就是法律上或事实上不能履行的。这主要是指标的物灭失、损毁的，导致无法实际履行。比如，以前房地产市场不规范的时候，一房两卖。B、补救措施，是指违约方所采取的旨在消除违约后果的除了继续履行、支付赔偿金、违约金等方式以外的其他措施。通常是指恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。比如，我们公司在与施工企业签订合同中约定了出现质量问题需要整改、返工的，就属于一种补救措施。C、赔偿损失，顾名思义，就是违约方因不履行合同义务或不完全履行合同义务给守约方造成损失的，应当依法或根据合同约定赔偿守约方损失的行为。合同法第122条就规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。比如，开发商逾期交房的，业主因为逾期交房导致其不得不继续租房居住，这额外的租房费用就是逾期交房所导致业主的损失，应当赔偿；开发商因为施工方的原因导致工程逾期竣工交付业主，导致开发商额外赔偿了业主损失，而开发商承担的赔偿责任是由施工方造成的，故施工方应赔偿开发商损失。不过，赔偿损失有一定的构成要件：损害事实、违约行为、二者之间有因果关系。（受损失的一方要举证）赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。*经营欺诈惩罚赔偿规则。根据消费者权益保护法第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。这就是“双倍赔偿”罚则。不过，根据最高院的司法解释，存在以下几种情况时是需要“双倍赔偿”的：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋卖给第三人；这两种情况是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理：无法取得房屋的买受人（第一买受人）可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；后三种情况是针对出卖人实施欺诈行为，导致合同无效或者被解除的责任承担问题：同样，买受人（第二买受人）可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。4、防范违约行为的对策房地产开发涉及面广、周期长、环节多、资金量大。开发过程中在任何一个环节上稍有差错，往往会造成巨大的经济损失。尤其是在有关开发合同签订后，对方当事人若有违约行为，则更会造成难以估价的损失。因此，在房地产开发中如何运用法律武器防范违约行为显得尤为重要。从法律的角度而论，违约行为按其是否发生在合同履行期间，可分为实际违约和预期违约。实际违约是现实的，客观存在的不履行或不按合同的约定履行合同义务；而预期违约表现为将来不履行合同义务，是一种现实危险，它可能转化为实际违约，也可能因违约方撤回违约的行为或意思表示而消失。就房地产开发企业而言，当房地产开发合同签订后，在实际履行时无非会发生以下三种情况：一是开发合同约定房地产开发企业(以下简称甲方)履行义务在先，而对方当事人(以下简称乙方)履行义务在后。二是开发合同约定甲方、乙方同时履行义务。三是开发合同约定乙方履行义务在先，甲方履行义务在后。针对上述三种情况，有三种抗辩权可供房地产开发企业运用。（1）不安抗辩权。我国合同法第68条、第69条规定了不安抗辩权制度。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化;2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”合同法第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”2000年9月，浙江省杭州市某房地产企业与该市某建筑公司签定了价值3500万元的建筑施工总承包合同。合同约定：先由房地产企业支付25的工程款，总计金额875万元。合同签定后，房地产企业发现该建筑公司存在严重的债务问题，经营状况严重恶化，因此未按合同的约定支付25的工程款，并要求对方提供担保。而该建筑公司未提供任何担保，并以房地产公司违约为由上诉法院要求支付违约金。经法院调查审理，认定该建筑企业因在以往多处建筑项目中违规带资施工，导致公司资金无法正常运转，存在严重的财务风险，丧失了商业信誉，判决房地产企业的不安抗辩权成立，该建筑公司败诉。从而使房地产企业免受巨大的经济损失。（2）同时履行抗辩权。我国合同法第66条规定了同时抗辩权制度。合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”2001年3月，上海市某房地产企业与广州市某建筑幕墙公司签定了价值1100万元的玻璃幕墙施工总承包合同。合同约定：按工程进度计划日期，同时施工并同时支付工程款。合同实施后，房地产企业发现该幕墙公司施工能力不足，并存在严重的质量问题，由此引起房地产企业的警觉，向该幕墙公司提出了质疑，并且提出不再按原合同同期支付工程款。由此双方发生了争议，按合同的争议条款，经仲裁裁决，房地产企业的同时履行抗辩权成立，鉴于该幕墙公司已无能力继续按期履行合同，裁决解除合同。（3）先履行抗辩权。我国合同法第67条规定了先履行抗辩权制度。合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”2002年5月，江苏省苏州市某房地产企业与南京市某建筑公司签定了价值320万元的桩基施工合同。合同约定：房地产企业按建筑公司桩基工程完成量每月支付相应的工程款。工程施工后，房地产企业发现该建筑公司的桩基施工不符合有关国家规范，隐蔽工程可能存在质量隐患，因而拒绝了对方要求支付工程款的要求，并且上诉法院要求采取补救措施并赔偿损失。经法院调查，认定该公司工程质量不符合国家规范，并虚报了工程量，违反了合同约定。最终判决：房地产企业先履行抗辩权成立，责令该建筑企业采取补救措施，保证桩基施工质量，以符合国家规范，并支付违约金23万元，从而使房地产企业挽回了经济损失，保证了工程质量。三、合同管理与证据收集证据是一个法律词汇，它体现在诉讼过程中当事人的举证责任中。俗话说：打官司就是打证据。一是证据是诉讼当事人保护自身合法权益的武器。最高人民法院在2001年12月31日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定法释（2001）33号第二条第二款明确规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利结果。该说明如果我们未掌握充分有效的证据，或者部分重要的