合肥工业大学《经济法》第九章合同与担保法律制度

第九章合同与担保法律制度 1 合同法律制度的特征与功能2 合同的订立3 合同的法律效力4 合同履行5 合同担保6 合同变更 转让 终止7 违约责任8 几种基本合同的主要规定 第一节合同法律制度的特征与功能 商品交易与合同合同法律制度的特征和功能我国合同法律制度的发展与变化合同的分类 合同的概念 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 合同是平等主体的自然人 法人和其他组织所实施的一种民事法律行为 二 合同以设立 变更或终止民事权利义务关系为目的 三 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议由于合同是合意的结果 因此它必须包括如下要素 第一 合同的成立必须要有二个以上的当事人 第二 各方当事人须互相作出意思表示 第三 各个意思表示达成一致 合同法的基本原则 平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守法律法规和公序良俗原则 合同法律制度的特征和功能 合同法的主要功能是减少交易成本 预防并惩罚合同当事人的机会主义行为 合理分配交易过程中的市场风险 以保护交易安全 提高交易效率 我国合同法律制度的发展与变化 中华人民共和国合同法 由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过 自1999年10月1日起施行 从理论上讲 合同可以有以下分类 有名合同和无名合同 有偿合同与无偿合同 单务合同与双务合同 诺成性合同与实践性合同 要式合同与不要式合同 主合同与从合同 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 依法成立的合同 对当事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履行自己的义务 不得擅自变更或者解除合同 依法成立的合同 受法律保护 合同的分类 第二节合同的订立 订立合同的基本要求订立合同的程序合同的格式条款缔约过失责任 订立合同的基本要求 合同的订立是指当事人双方就合同的主要条款达成意思表示一致的法律行为 当事人订立合同 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人依法可以委托代理人订立合同 合同订立的程序 合同订立的程序是指订立合同的当事人对合同内容反复磋商 取得一致意见的过程 合同法 规定 当事人订立合同 采取要约 承诺方式 要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示 该意思表示应当符合下列规定 1 内容具体确定 2 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 其中提出要约的一方为要约人 相对方称为受要约人 要约的形式通常有书面形式和口头形式二种 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 口头形式 就是要约人以直接对话或者电话等方式向被要约人进行要约 要约不同于要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 要约 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 要约 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 有下列情形之一的 要约不得撤销 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 要约 要约在一定条件下可以消灭 要约的消灭又称要约的失效 是指要约失去法律效力 对当事人不再具有约束力 有下列情形之一的 要约失效 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 要约 承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示 一项有效地要约一经承诺 即表明各方就合同的主要条款达成协议 合同即告成立 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 1 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 2 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内到达 3 要约以信件或者电报作出的 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 4 要约以电话 传真等快速通讯方式作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 承诺 承诺生效时合同成立 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 承诺 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 承诺 承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 承诺生效的地点为合同成立的地点 承诺 合同的形式 合同的形式是指订立合同的当事人达成协议 体现当事人权利义务的方式 当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 合同的内容 合同的内容是指合同当事人在合同关系中所享有的权利和义务 在合同的形式上表现为合同的条款 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 合同订立的其他规定 一 合同成立的时间 地点我国 合同法 规定 承诺生效时合同成立 采用口头形式订立合同的 承诺在一般情况下是立即作出并生效 合同随之成立 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 我国 合同法 规定 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 合同订立的其他规定 合同的格式条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 格式条款主要出现在购买飞机票 火车票 交水电费等合同中 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 格式条款具有以下情形之一的 该条款无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律 行政法规的强制性规定 2 造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 合同的格式条款 对格式条款的理解发生争议的 应当按通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格条式款不一致的 应当采用非格式条款 合同的格式条款 九起格式条款典型案例 1 阳泉市吉祥大药房西河药店在格式条款中排除消费者权利行为案阳泉市吉祥大药房西河药店于2011年5月起 为顾客办理会员卡400张 会员卡第3条内容为 本公司有权随时更改或终止此卡的使用 吉祥大药房 连锁 保留对会员权益的解释权 该条款排除了消费者权利行为 属于 霸王条款 工商部门依据 合同违法行为监督处理办法 对其作出罚款500元的行政处罚 2 中国移动盂县分公司利用套餐服务设定最低消费案2011年4月 中国移动盂县分公司推出的 神州行系列套餐 服务中设定了包月费 消费者在选择套餐时 当月所发生的话费额如达不到包月费标准的 也按包月费扣除 即包月费为最低消费 同时 在3G业务服务协议书中指出 甲方在签约期内不得报停 销号 过户 变更品牌 以及不得将手机与绑定的手机号码分离使用 否则乙方不再赠送话费 该条款侵害了消费者应有的自主选择权 属于 霸王条款 阳泉工商局依法对其处以3000元罚款 3 介休家家利购物广场利用格式合同排除消费者解释合同权利案2011年4月 介休家家利购物广场太谷分公司在其销售的福利卡背面使用说明中标明 此卡解释权归家家利超市 属于合同违法行为 县工商局对当事人作出责令其改正上述违法行为 并处罚金5000元 4 中国电信中阳分公司格式合同未备案案2010年4月 中阳县工商局执法人员对中国电信股份有限公司中阳分公司进行检查 发现该公司在经营活动中使用的 5元小区通 9元小区通 39元畅聊 69元畅聊 89元畅聊 五种资费套餐属格式合同 均未在工商部门作备案登记 工商机关向该公司下达了责令改正通知书 限期改正 当事人逾期未改正上述违法行为 工商机关对当事人作出罚款1 5万元的行政处罚 5 长治县自来水公司与客户签订存在霸王条款合同案2011年5月9日 工商执法人员发现 长治县自来水公司正在使用的 供用水协议 中含 用水方不得以任何理由 任何方式拒付水费 的条款 该规定剥夺了消费者在与供水公司形成的买卖关系中公平交易的权利 属于 霸王条款 长治县工商局依法责令当事人改正违法行为 并处罚金3000元 6 阳泉市扬帆旅行社利用不平等合同格式条款侵害消费者权益案2010年3月以来 阳泉市扬帆旅行社印制商业广告 其中含 在不减少景点的情况下 旅行社有权调整行程 如有自愿离团或放弃旅游项目的 本公司不予退费 等内容 当事人以商业广告的形式设定了免除自身责任 加重消费者责任的不平等格式条款的行为 工商机关对当事人依法予以警告 并处罚金500元 7 长治市城区贵人鸟体育用品店以格式合同形式免除责任案2011年8月17日 该店使用的零售小票背面售后说明中含 标明 处理鞋 或 特价鞋 的不实行三包 等字样 当事人以格式合同的形式免除其对所销售商品应当承担的 三包 责任的行为属于违法行为 长治市工商局城区分局依法责令当事人立即改正违法行为 并处罚金500元 8 中国人寿方山营销部使用保险格式条款未办理合同格式条款备案案2011年3月1日 方山县工商局在执法检查中发现中国人寿保险股份有限公司方山营销服务部使用的 福禄金樽 保险格式条款未办理合同格式条款备案登记 遂对其发出责令改正通知书 限期改正 当事人逾期未改正 该局依法对该单位做出责令限期备案 并处5000元罚款 9 长治市今成房地产开发有限公司利用合同格式条款免除自身责任 排除消费者权利违法行为案长治市今成房地产开发公司在其开发的 今尚城 房地产售楼处于2010年7月份开始 以 今尚城内部认购书 形式对外与购房者签订合同 截至查获时 共签约80份 并按每套商品房收取定金3万元至5万元不等 共收取定金约300万元 其认购书的内容仅规定了消费者 购房者 的违约责任 而对经营者 该房地产公司 自身的违约责任只字未提 并且排除了消费者的一些权利 工商机关责令当事人立即停止使用格式条款合同 并处罚金2万元 缔约过失责任 缔约过失是指合同的一方当事人在订立合同过程中因过错给对方造成损失 缔约过失责任是指合同不成立 无效或被撤销 当事人一方因此而受到损失 对方当事人对此有过错的 应当承担赔偿受害人损失的责任 我国 合同法 规定 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 有其他违背诚实信用原则的行为 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 缔约过失责任 有法律效力的合同无法律效力的合同可以变更或者撤销的合同 第三节合同的法律效力 合同的法律效力 合同的效力 又称合同的法律效力 是指依法成立的合同具有法律赋予的约束当事人各方及至第三方的强制力 合同的效力是合同法等法律赋予合同的 由国家强制力保障的法律效力 是国家意志和当事人意志的结合 有法律效力的合同 合同生效 是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力 依法成立的合同 自成立时生效 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 依照其规定 合同生效的要件包括 一 行为人必须具有与订立合同相适应的民事行为能力 自然人的民事权利能力 民事行为能力法人的民事权利能力 民事行为能力法人 其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 其订立的合同也有效 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同 自条件成就时生效 附解除条件的合同 自条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同 自期限届至时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 二 行为人订立合同时的意思表示真实 三 合同内容 形式和订立程序不违反法律和社会公共利益 无效合同 无效合同是相对有效合同而言的 是指合同虽然已经成立 但因其严重欠缺有效要件 而被确认为无效 建立无效合同制度的根本目的 是为了保护国家利益和社会公共利益 无效合同自订立时起就没有法律约束力 自始无效 我国 合同法 规定 有下列情形之一的 合同无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 无效合同 合同法 还规定 合同中的下列免责条款无效 1 造成对方人身伤害的 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 无效合同 效力待定的合同 效力待定的合同是指欠缺有效要件 能否发生当事人预期的法律效力 尚未确定 只有经过有权人的追认 才能发生当事人预期的法律效力的合同 有权人在一定期间内不予追认 合同便归于无效 1 限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代理人追认 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 效力待定的合同 2 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 效力待定的合同 3 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 4 无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 效力待定的合同 可变更可撤销的合同 可变更可撤销的合同是指因意思表示不真实 通过撤销权人行使撤销权 使已经生效的合同归于消灭 撤销权 变更权通常由因意思表示不真实而受损失的一方当事人享有 我国 合同法 规定 下列合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 1 因重大误解订立的 2 在订立合同时显失公平的 3 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 当事人请求变更的 人民法院或者仲裁机构不得撤销 可变更可撤销的合同 但有下列情形之一的 撤销权消灭 1 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 2 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 可变更可撤销的合同 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 合同部分无效 不影响其他部分效力的 其他部分仍然有效 合同无效 被撤销或者终止的 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 合同无效或被撤销的后果 合同无效或被撤销的后果 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 合同履行的原则合同履行抗辩权合同履行过程中债权人的主要权利 第四节合同履行 合同履行 合同履行的概念及原则 合同的履行是指在合同依法订立并生效以后 当事人双方在合同规定的履行期限和履行地点内 互相协作并用最经济的方法全面完成合同义务 致使该合同产生的法律关系得以全部终止的整个行为过程 合同的履行是整个合同法的核心 合同的履行以合同的生效为前提 合同履行的原则 是指合同当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则 合同履行的基本原则 全面履行原则 是指当事人应当按照约定的标的及其质量 数量 由适当的主体在适当的履行期限 履行地点 以适当的履行方式全面完成合同的义务 诚实信用原则 是指当事人应当诚实守信 以善意的方式履行其义务 当事人应根据合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 保密等义务 情势变更原则 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的 当事人可以请求法院变更或者解除合同 当事人变动不影响合同履行原则 合同履行的具体规定 合同生效后 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 仍不能确定的 适用下列规定 1 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 合同履行的具体规定 3 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 4 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 6 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 合同履行的具体规定 执行政府定价或者政府指导价的 在合同约定的交付期限内政府价格调整时 按照交付时的价格计价 逾期交付标的物的 遇价格上涨时 按照原价格执行 价格下降时 按照新价格执行 逾期提取标的物或者逾期付款的 遇价格上涨时 按照新价格执行 价格下降时 按照原价格执行 合同履行的具体规定 当事人约定由债务人向第三人履行债务的 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定 应当向债权人承担违约责任 当事人约定由第三人向债权人履行债务的 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定 债务人应当向债权人承担违约责任 合同履行的具体规定 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使履行债务发生困难的 债务人可以中止履行或者将标的物提存 债权人可以拒绝债务人提前履行债务 但提前履行不损害债权人利益的除外 债务人提前履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 合同履行的具体规定 债权人可以拒绝债务人部分履行债务 但部分履行不损害债权人利益的除外 债务人部分履行债务给债权人增加的费用 由债务人负担 合同生效后 当事人不得因姓名 名称的变更或者法定代表人 负责人 承办人的变动而不履行合同义务 合同履行的具体规定 抗辩权是指对抗请求权的权利 我国 合同法 规定了三种形式的抗辩权 合同履行抗辩权 同时履行抗辩权 当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 后履行抗辩权 当事人互负债务 有先后履行顺序 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 不安抗辩权 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 当事人没有确切证据中止履行的 应当承担违约责任 先履行一方当事人依照法律规定中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保时 应当恢复履行 中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可以解除合同 不安抗辩权 合同的保全 合同的保全是指为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害 允许债权人采取一定的法律手段 以保护其债权的法律制度 包括债权人的代位权和债权人的撤销权 其目的在于保持债务人的自身偿债能力 债权人的代位权 债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 行使代位权的条件 债权人及债务人的债权均已到期 债务人怠于行使其到期债权 给债权人造成损害 债权人以自己名义向法院起诉 债务人的债权不专属于债务人自身 代位权行使的范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用由债务人负担 债权人的代位权 债权人的撤销权 债权人的撤销权 是指债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 行使撤销权的条件 债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成损害的或债务人以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 撤销权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使撤销权的必要费用 由债务人负担 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 债权人的撤销权 合同履行过程中债权人的主要权利 拒绝债务人提前履行 拒绝债务人部分履行 代位行使债务人的债权 撤销债务人的行为 合同担保的作用与特征合同担保的形式 1 保证合同担保的形式 2 抵押合同担保的形式 3 质押合同担保的形式 4 留置权合同担保的形式 5 定金 第五节合同担保 合同担保 合同担保的概念 合同担保是指合同订立时为了保证合同当事人恪守信用 切实履行合同义务 保障当事人合同权益得以实现的法律措施 合同的担保是为了防止违约 保证合同履行的一种法律形式 担保合同是依附于主合同的从合同 随主合同的成立而成立 随主合同的终止而终止 主合同无效 担保合同也无效 担保合同是单务 无偿合同 担保有保证 抵押 质押 留置和定金五种形式 合同担保的特征 附属性 预防性 选择性 合同担保 合同担保的分类 根据担保标的的不同可分为 人的担保 物的担保与金钱担保 根据担保产生形式的不同可分为 法定担保与约定担保 根据担保合同设立目的的不同可分为 原担保与反担保 反担保 第三人为债务人向债权人提供担保时 可以要求债务人提供反担保 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 担保范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 当事人另有约定的 按照约定 担保期间 担保财产毁损 灭失或者被征收等 担保物权人可以就获得的保险金 赔偿金或者补偿金等优先受偿 被担保债权的履行期未届满的 也可以提存该保险金 赔偿金或者补偿金等 合同担保的一般规定 第三人提供担保 未经其书面同意 债权人允许债务人转移全部或者部分债务的 担保人不再承担相应的担保责任 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 合同担保的一般规定 有下列情形之一的 担保物权消灭 一 主债权消灭 二 担保物权实现 三 债权人放弃担保物权 四 法律规定担保物权消灭的其他情形 合同担保的一般规定 保证的概念和特征 保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 其中 对债务人履行合同提供担保的人称为保证人 保证人是主合同以外的第三人 被担保履行合同义务的当事人为被保证人 被保证人是主合同的债务人 在债务人不履行合同义务时有权向保证人请求履行义务或要求其承担责任的人为保证人的相对人 其是主合同的债权人 一般认为 保证关系的当事人仅有保证人和债权人组成 不包括债务人 其特征 从属性 相对独立性 补充性 保证 保证合同 指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时 由保证人代为履行或承担责任的协议 保证合同是单务 无偿 诺成 要式 附延缓条件的合同 保证合同 保证合同应当包括以下内容 被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方认为需要约定的其他事项 保证合同 保证人不合格 主合同双方当事人恶意串通 欺骗 胁迫第三人为保证人的 保证人与被保证人恶意串通 欺骗主债权人的 主合同无效 导致被保证合同无效 保证合同无效 保证人是主合同以外的第三人 是对债务人履行合同提供担保的人 根据 担保法 规定 保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 保证人 根据 担保法 规定 不能作保证人的有 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 主债务人 保证人 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 同一债务有两个以上保证人的 保证人应当按照保证合同约定的保证份额 承担保证责任 没有约定保证份额的 保证人承担连带责任 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 保证人都负有担保全部债权实现的义务 已经承担保证责任的保证人 有权向债务人追偿 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 保证人 保证方式 既保证人承担保证责任的方式 保证方式包括一般保证 连带责任保证 一般保证 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 先诉抗辩权 保证方式 有下列情形之一的 保证人不得行使先诉抗辩权 1 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 2 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 3 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 保证方式 连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 保证方式 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权 债务人放弃对债务的抗辩权的 保证人仍有权抗辩 抗辩权是指债权人行使债权时 债务人根据法定事由 对抗债权人行使请求权的权利 保证方式 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 保证责任 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 保证责任 保证期间 保证期间由保证人和债权人约定 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的 保证人免除保证责任 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的 保证期间适用诉讼时效中断的规定 保证责任 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责任 当事人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同的 未约定保证期间的 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同 但保证人对于通知到债权人前所发生的债权 承担保证责任 保证责任 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的 该合同无效或者超出授权范围的部分无效 债权人和企业法人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 债权人无过错的 由企业法人承担民事责任 保证责任 有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 一 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 二 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 人民法院受理债务人破产案件后 债权人未申报债权的 保证人可以参加破产财产分配 预先行使追偿权 保证责任 抵押 一般抵押权 抵押的概念和特征 抵押是指为担保债务的履行 债务人或者第三人不转移财产的占有 将该财产抵押给债权人的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就该财产优先受偿 提供财产的债务人或者第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押财产 抵押的特征包括 以债务人或第三人的财产 不转移财产的占有 抵押不能作绝 抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 当债务人不履行义务或发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就抵押财产优先受偿 抵押 抵押合同是规范抵押关系当事人之间权利义务关系的协议 根据 担保法 规定 抵押合同应采取书面形式 其内容包括 被担保债权的种类和数额 债务人履行债务的期限 抵押财产的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权归属或者使用权归属 担保的范围 抵押合同 根据 物权法 规定 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 生产设备 原材料 半成品 产品 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通运输工具 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 抵押财产 以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 乡镇 村企业的建设用地使用权不得单独抵押 以乡镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押 抵押财产 下列财产不得抵押 土地所有权 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 抵押财产 根据 物权法 规定 以下列财产抵押的 必须办理抵押登记 抵押权自登记时设立 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物 抵押登记 以生产设备 原材料 半成品 产品 正在建造的船舶 航空器 交通运输工具抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 企业 个体工商户 农业生产经营者以生产设备 原材料 半成品 产品 正在建造的船舶 航空器 交通运输工具抵押的 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 抵押登记 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 致使抵押财产被人民法院依法扣押的 自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息 但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外 但孳息应当先充抵收取孳息的费用 抵押财产折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 抵押的效力 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保 债权转让的 担保该债权的抵押权一并转让 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押财产价值减少的 抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值 或者提供与减少的价值相应的担保 抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的 抵押权人有权要求债务人提前清偿债务 抵押的效力 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影响 抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 抵押期间 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 抵押期间 抵押人未经抵押权人同意 不得转让抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 抵押的效力 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容 但抵押权的变更 未经其他抵押权人书面同意 不得对其他抵押权人产生不利影响 债务人以自己的财产设定抵押 抵押权人放弃该抵押权 抵押权顺位或者变更抵押权的 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 抵押的效力 抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的事实 抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的 转让行为无效 转让抵押物的价款明显低于其价值的 抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保 抵押人不提供的 不得转让抵押物 抵押的效力 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿 协议损害其他债权人利益的 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押财产 抵押财产折价或者变卖的 应当参照市场价格 抵押权的实现 抵押财产自下列情形之一发生时确定 1 债务履行期届满 债权未实现 2 抵押人被宣告破产或者被撤销 3 当事人约定的实现抵押权的情形 4 严重影响债权实现的其他情形 抵押权的实现 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿 抵押权已登记的 按照登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 抵押权已登记的先于未登记的受偿 抵押权未登记的 按照债权比例清偿 抵押权的实现 建设用地使用权抵押后 该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 该建设用地使用权实现抵押权时 应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分 但新增建筑物所得的价款 抵押权人无权优先受偿 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 人民法院不予保护 抵押权的实现 为担保债务的履行 债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿 最高额抵押 最高额抵押的特点 所担保的债权虽然期限可以确定 但数额并不确定 仅适用于连续发生的债权 具有相对独立性 最高额抵押 最高额抵押权设立前已经存在的债权 经当事人同意 可以转入最高额抵押担保的债权范围 最高额抵押担保的债权确定前 部分债权转让的 最高额抵押权不得转让 但当事人另有约定的除外 最高额抵押担保的债权确定前 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间 债权范围以及最高债权额 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响 最高额抵押 有下列情形之一的 抵押权人的债权确定 约定的债权确定期间届满 没有约定债权确定期间或者约定不明确 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权 新的债权不可能发生 抵押财产被查封 扣押 债务人 抵押人被宣告破产或者被撤销 法律规定债权确定的其他情形 最高额抵押 质押 动产质权 动产质权的概念和特征 为担保债务的履行 债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形 债权人有权就该动产优先受偿 提供财产的债务人或者第三人为出质人 债权人为质权人 交付的动产为质押财产 法律 行政法规禁止转让的动产不得出质 动产质权的特征 以债务人或第三人的动产 必须移转占有 质押不得作绝 质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形 债权人有权就该动产优先受偿 质押 设立质权 当事人应当采取书面形式订立质权合同 质权合同一般包括下列条款 被担保债权的种类和数额 债务人履行债务的期限 质押财产的名称 数量 质量 状况 担保的范围 质押财产交付的时间 质权合同 质权自出质人交付质押财产时设立 质权人有权收取质押财产的孳息 但合同另有约定的除外 孳息应当先充抵收取孳息的费用 质权人在质权存续期间 未经出质人同意 擅自使用 处分质押财产 给出质人造成损害的 应当承担赔偿责任 质权人负有妥善保管质押财产的义务 因保管不善致使质押财产毁损 灭失的 应当承担赔偿责任 动产质权人的权利与义务 质权人的行为可能使质押财产毁损 灭失的 出质人可以要求质权人将质押财产提存 或者要求提前清偿债务并返还质押财产 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少 足以危害质权人权利的 质权人有权要求出质人提供相应的担保 出质人不提供的 质权人可以拍卖 变卖质押财产 并与出质人通过协议将拍卖 变卖所得的价款提前清偿债务或者提存 动产质权人的权利与义务 质权人在质权存续期间 未经出质人同意转质 造成质押财产毁损 灭失的 应当向出质人承担赔偿责任 质权人可以放弃质权 债务人以自己的财产出质 质权人放弃该质权的 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 动产质权人的权利与义务 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形 质权人可以与出质人协议以质押财产折价 也可以就拍卖 变卖质押财产所得的价款优先受偿 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 债务人履行债务或者出质人提取清偿所担保的债权的 质权人应当返还质押财产 动产质权人的权利与义务 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 可以转让的基金份额 股权 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 应收账款 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 权利质权 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的 质权人可以兑现或者提货 并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存 权利质权 以基金份额 股权出质的 当事人应当订立书面合同 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 基金份额 股权出质后 不得转让 但经出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让基金份额 股权所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 以注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权出质的 当事人应当订立书面合同 质权自有关主管部门办理出质登记时设立 权利质权 知识产权中的财产权出质后 出质人不得转让或者许可他人使用 但经出质人与质权人协商同意