最新民事司法精神讲稿(开发区法院).doc

审监二最新民事司法精神讲稿 梁伟2012年2月29日各位领导、各位同事：大家好！为贯彻落实今年的“司法形象建设年”活动，按照庭里的工作计划，我们审监二庭要搞一系列的活动，今天的活动是我们审监二庭“司法形象建设年”系列活动的第一场，提升自身业务素质，结合前些天省法院转发的全国民事审判工作会议精神及上周最高法院发布的关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知内容，向大家传达这两个文件的精神的同时并结合日常审判工作实际，向大家汇报自身对这两个文件的体会和心得。当然，这只是我的个人之言，还有不成熟和不准确的地方，希望大家指正。一、两个文件提到，各级人民法院要妥善审理房地产纠纷，促进国家房地产调控政策贯彻落实。（一）关于合同的效力问题。1、要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同的效力。城市房地产管理法第39条1款（2）项的规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到上述规定条件请求法院确认合同无效的，不应予以支持；（讲到这里，我结合38条、39条一起谈。我们认为，违反城市房地产管理法第38条和第39条规定的合同是否认定无效应区别对待。该两条规定的大部分条款为行政管理性的强制性规定，但该法第38条第2 ,3 ,4项的规定则应理解为效力性强制性规定，违反这几项规定的合同应认定为无效。主要理由在于：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不是普通的房地产管理行为，而是司法机关和行政机关明令不得转让的行为，如将该款规定作为管理性强制性规定，当事人违反该款规定转让房地产的仍认定转让合问有效，则会使司法机关和行政机关的查封等行为形同虚设，严重损害法津的权威。在土地使用权被依法收回的情形下，房地产转让合同的标的自始不存在，此类合间应认定为无效。至于未经其他共有人书面同意转让共有房地产的，属于无权处分行为，根据合同法第51条的规定，只有经其他共有人事后追认或转让人事后取得共有房地产全部产权的，转让合同才能认定有效，否则应认定无效。同理，39条，也是作为一种房地产管理机关的行政管理要求，而不是合同是否生效的要件，合同法的立法目的是鼓励交易，我们认为，只要是不违反强制性效力规定，就应当认定合法有效）。民事再审中对房地产法第38、39条与原审存在不同认识时如何处理？近年来，对房地产转让合同有效性的认定是逐步在放宽的，最高人民法院也是从2004年才开始转变对相关条文的司法见解。这样就存在一定数量的案件，人民法院的原审裁判当时系根据房地产法第38条和第39条某款项判定转让合同无效，但根据目前主流司法见解，此类合同应判定为有效，当事人因此申请再审或案件已经进入再审审理程序，此种情况下，再审法院应如何判定合同效力？此类案件，由于原审裁判系判定合同无效，因此房地产的现状应为仍由转让人占有，而受让人在审监程序中多张合同有效并要求交付、过户。为解决纠纷并避免当事人讼累，也为了维持社会中法律秩序的安定性，笔者认为不宜以此类合同应判定有效为由启动再审或再审改判。附：第三十八条下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十九条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 2、物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。（此处个人理解为：房屋买卖双方在签订合同时往往对于房屋是否设定有抵押权是清楚的，双方在合同中一般都约定由买受人支付首付款以消灭抵押权，如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是由于房屋价格波动利益驱动所致。因此，认定合同有效符合合同自由和诚实信用原则）；受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；（此处个人理解为：从法理上讲，物权法不承认抵押权的追及力，在买受人未代为清偿债务消灭抵押权，从而无法取得抵押房屋所有权的情况下，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的利益。在实际审判中，可以这样论述：买受人实际无法办理房屋登记转移手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任）；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。（讲一讲合同的解除问题：）附：物权法第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。3、转让人转让登记在其个人名下的房地产不符合法律规定或者当事人约定转让条件的，如果受让人是善意，且支付了合理对价并已经办理了房地产转移登记手续，可以依据物权法第106条第1款的规定处理。（这一司法精神主要讲的是房地产物权的善意取得，因为目前中国已有的房地产权利证书，很多都是一个人的名字，夫妻二人卖房子，只有一个在产权证上有名字的个人签合同，由于房价上涨等利益因素，最后出现纠纷，就说无效、擅自处分共有财产等，所以我们应当保护善意的买受人） 附：物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 （二）关于一房数卖的合同履行问题在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人；变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内的，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据的合同签订时间等因素进行确定。（讲到这里，我顺便提一下，我们审理的农村土地承包合同纠纷案件，也存一地数包的问题，其实，最早很早我就关注这一问题，直接导致我进行深入思考的是和丁庭长一起开农安那个土地承包合同纠纷案件，两个农民都有承包合同，任何解决纠纷，其实它和一房数卖是一致的，先看谁有农村土地承包经营权证、承包合同、占有等。关于一房多卖、一地多包等纠纷，有观点认为，因出卖人违反诚实信用原则，因此成立在后的买卖合同应当是无效的合同。我们认为，在发生多重买卖情形时，除非存在合同法第52条的规定情形，各个买卖合同届应有效。这是有法理基础的：由于买卖合同在双方产生的是债权债务关系，债权原则上并无对抗第三人的效力，但由于标的物的所有权只能归由一个买受人取得。因此，除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权，对于不能取得标的物所有权的其他出卖人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。上述观点得到最高人民法院合同法司法解释二第15条的肯定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的。）总之，办这类案件记住这样几个观点，有助于理顺思路：一是：债权是物权变动的原因；二是：物权行为的效力优先于债权行为的效力；三是：同一标的物上的债权效力是平等的，本无对抗性，但是由于某个债权的履行，其对其他债权即有了对抗性。（三）关于在民事审判中贯彻落实房地产调控政策的问题房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履行能力为由，请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，经审查，买受人的确因房贷政策变化而不能办理约定的按揭贷款，对其请求可予以支持。房屋买卖合同签订后，由于相应住房限购政策的实施，当事人无法办理房屋所有权变更登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或定金的，如果经审查，当事人的确因住房限购政策的实施而不能办理房屋所有权变更登记，对其请求可予以支持。要注意发挥司法审判在规范和引导房地产间市场中的作用。房屋买卖双方当事人确因居间人的居间行为订立合同，如果房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款、且买受人因不能办理约定的按揭贷款，或买受人由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权变更登记，居间人以已经促成合同订立为由请求支付居间报酬的，一般不予支持，但居间人要求委托人支付从事居间活动支出的合理费用的，应予以支持。居间人故意隐瞒事实情况、违规操作，恶意促成买卖双方订立合同，如果房屋买卖合同不能履行，严重损害委托人利益的，对居间人请求委托人支付报酬的，不应予以支持；委托人请求居间人赔偿所造成损失的，应根据当事人的过错程度处理。三、关于其他物权纠纷案件会议认为，物权法是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序的重要法律，对于明确物的归属，发挥物的效用，保障各种市场主体平等法律地位和发展权利，具有不可替代的作用。当前，应着重处理好以下几方面问题：（一）关于违法建筑相关纠纷的处理问题对于未取得建筑工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害的，属于民事案件受理范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。（二）关于被拆迁人安置补偿权利保护问题被拆迁人依法享有的拆迁安置或补偿权利是其被拆迁物物权的转化。要深刻认识依法保护被拆迁人的拆迁安置补偿权利，对于保障被拆迁人的生存权，及时化解矛盾，维护社会稳定所具有的重要意义。要在党委的领导和人大监督下，争取政府相关部门的支持，能动司法，努力通过协调或调节方式妥善处理涉及被拆迁人安置补偿权利的纠纷。（三）关于矿业权相关纠纷处理问题探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。当事人仅以探矿权、采矿权转让未经相关审批机关批准为由请求确认探矿权、采矿权转让合同无效的，不应予以支持。（我们认为，根据合同法及司法解释的规定，未办理批准登记手续的合同为效力待定合同。日常生活中，探矿权、采矿权的买受人往往投入巨额资金、大量人力物力，从促进双方继续履行合同的角度出发，应责令卖方在合理期限内，配合买受人办理批准登记手续，继续履行合同。合同法的立法目的是鼓励交易，只要双方当事人最初签订探矿权、采矿权买卖合同是真实意思表示，不违反法律法规的强行性规定，而且又能履行下去，法院就应当支持合同的履行。法律规定“应当经过审批管理机关的批准”，我们认为这一审批行为只是一种行政管理行为，不影响转让合同的民事效力问题。不仅仅是办理采矿权、探矿权转让案件，办理任何和同类案件，我们在没有确实的依据情况下，不要轻易认定合同无效。最高院关于合同法司法解释（一）的第九条规定“依法成立未生效的合同并不等于无效合同，依法成立的合同，对双方具有法律约束力。人民法院可以认定合同未生效并且判令当事人履行报批手续，促成合同生效，并继续履行合同。特别是从目前的司法实践来看，判令当事人履行报批手续，促成合同生效的案例已经存在。如确实无法履行合同的，可以认定合同未生效，适用缔约过失责任，适用返还原则，有过错的根据过错的大小赔偿因此给对方造成的损失。）（四）关于土地补偿费纠纷处理问题在审理土地补偿费分配纠纷中涉及界定相关权利主体范围的，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，身中认定其权利主体资格的丧失，依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。（这里我不多说，开发区占地多，因补偿问题诉讼也多，我只说两个观点，大家办案过程中注意有这个观点到时再详细考虑。第一个观点是：关于集体组织成员资格的认定问题。诉讼中经常讲“空挂户”的现象，这个要分清，本来没有户口，后来由于各种原因到本村落户，但没分地，这是空挂户；但是本来在村里有户口也有地，后期由于某种原因没有地了（例如：外出打工、早些年欠农业税地被收回了），这不属于空挂户；集体组织成员资格的认定要由村民大会讨论决定，并结合多种因素确认，包括权利义务一致的原则；这里大家还要注意“是本村的村民未必是本集体组织成员”，注意村民是个政治概念，而集体组织成员是个经济概念，本村村民只有对本村尽到权利义务一致，才会被确认为本集体组织成员；第二个观点是：通过家庭承包方式取得耕地土地承包经营权的，农户成员死亡的，不发生土地承包经营权继承。按照农村土地承包法第15、31条和最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释地25条规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体组织的农户；农户成员以具有本集体经济组织成员资格为前提；除非承包地为林地，在土地承包经营权系通过家庭承包方式取得的情况下，农户成员死亡的，不发生土地承包经营权继承。（例子：一家兄弟二人，哥哥早年结婚生子户口另立并另外分地，弟弟与父母一起生活，后父母先后去世，弟弟和父母的地被占了，哥哥认为其应当继承父母土地的一半，要求分割父母土地补偿款的一半，不应予以支持，全是弟弟的）。（五）关于诉讼时效问题已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理无权变更登记，登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产，利害关系人请求确认物权的归属或内容，以及权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的，均不应予以支持。（物权不适用时效制度）。四、关于建筑工程合同纠纷案件会议认为，审理好建筑工程合同纠纷案件，对维护建筑市场秩序，保证建筑工程质量，维护人民群众人身财产安全，保护农民工等弱势群体的利益，意义重大。要贯彻执行好法律、行政法规和关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等司法解释的有关规定，并应进一步深化对以下问题的认识：（一）关于工程价款结算问题要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。（这点强调的是要保护依法通过招标方式所签订合同的法律效力。国家对于关系国家民生、重大经济建设等大项目采取招投标，一个重要的原因就是确保工程的质量。而违法招投标法等强制性规定，以低于招标标底的成本签订合同，在施工过程中，建设方作为经营性企业，赚取利润是其最高选择，而低于标底所签订的合同，必然无利润可赚，为此建筑商必定采取偷工减料等方式进行施工，这一行为无法保证工程质量。为此应当认定以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同为无效合同）。对于约定无效后的工程价款结算，应依据关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定处理。（有的发包方与承包方恶意窜同，在合同中约定如工程合同无效，双方按照实际施工量结算。虽然我们尊重当事人的约定，但是该约定不能损害国家、集体、第三人的合法权益，也不能违反法律强制性规定，为此对于约定无效后的工程价款结算条款亦应无效。对于无效合同的处理，应该严格按照建筑工程司法解释第2、3条处理，即，验收合格的，可以给付工程价款；验收不合格的，经修复后合格的，可以给付工程价款；验收不合格，经修复后亦不能合格的，对请求工程价款的诉求不予支持。）招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。（这一点叙述的是，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案中标合同实质性内容不一致的，在结算工程价款时，应当以备案中标的合同作为结算的依据，实际讲的是黑白合同的问题）。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为 变更中标合同的实质性内容。（这一点叙述的是施工过程中的变更签证，由于各种原因、情势变更等因素，导致正常的设计变更，而且该变更是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当确认该变更的效力。为此，因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或质量标准变化，经双方当事人协商一致可以据实结算。但是，这里还要注意一个倾向，就是：建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知，并考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。这种风险分配是不同于情事变更原则的。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。合同法是私法，私法更应体现当事人意思自治原则，而体现当事人意思自治的载体就是双方所签订的合同内容，该内容体现了双方的真实意思表示，也约束了双方的行为,法庭裁判亦应当遵照涉案合同的约定来裁判。而实际诉讼中，一方主体也声称应当按照公平原则即实际施工数计算工程款才是公平的，我们认为：按照民法原理，公平原则是以私法自治为基础，以当事人主观上的意愿为要件，客观上是否等值一般不做考虑，有显失公平的，予以补救。）依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。出合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构做出的评审结论作为工程价款计算依据的，一般不予支持。(本条最高法院讲的是财政部门的审核、审计报告不是当事人结算的法定依据，工程价款的结算应依据当事人之间的合法约定而确定。财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据，而非当事人结算的法律依据。工程价款的确定只能依据当事人之间的合法约定，相关法律和司法解释都确定了这一原则，建筑法第18条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定”，最高法院建筑施工合同司法解释第16条也规定“当事人对建设合同的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。财政部门行使监督管理权，可以依据其审查结论调整财政资金的支出，或者对违反财政法规的行为予以处罚，在当事人没有约定的情况下，不能要求将审计报告作为工程价款结算的依据，否则就是行政权力对当事人合同的肆意干涉。为此，以以审计机关作出的审计报告、财政评审机构做出的评审结论作为工程价款计算依据的行为，是试图用行政审查替代当事人的约定，超越了行政机关的职权范围，也是与建筑法、最高院的司法解释及合同法的立法本意相违背的。)（二）关于建设工程价款优先受偿权问题非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。（三）关于实际施工人的权利行使对象问题对于实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（突破合同相对性）。六、关于侵权责任纠纷案件会议认为，审理好侵权损害赔偿案件对于保护自然人、法人和其他组织的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会公平正义具有重要意义。在侵权责任纠纷案件审判工作中，要准确理解侵权责任法有关规定精神，贯彻执行好侵权责任法：（一）关于侵权责任法实施中的相关问题鉴于侵权责任法只明确规定被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，故侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位提起民事诉讼主张死亡赔偿金的，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。出台这一司法精神的一个直接动因是，由于目前经济发展较快，人口流动性大，造成一些身份不明的人员侵权死亡，或者流浪乞讨人员等不明人员死亡、或者农村的五保户死亡、甚至城市中的养老院孤寡老人死亡导致的诉讼问题。民政部门、敬老院等提起所谓的公益诉讼。我们认为，最高人民法院的司法精神是正确的，而且是有一定的法理基础的。（1）无论是从民事诉讼还是刑事附带民事诉讼角度来说，民政部门均不具备主体资格，因为刑诉法第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，而刑诉法解释又将其主体扩大到“被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人”；而依据民诉法108条规定来看，起诉必须符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。据此，民政部门、敬老院等不是上述法律规定的有权提起附带民事诉讼或民事诉讼的主体。（2）从债法的理论来分析，民政局等做原告违背债权法理论。很明显，这一诉讼的债务种类属于侵权之债，大家都知道，债的关系存在于相对人之间，侵权人与被侵权人之间产生相对的权利义务关系，从而使被侵权人产生损害赔偿请求权。民政局作为行政机关，与侵权人和被侵权人之间均不存在法律上的利害关系，与案件的各被告之间亦没有法律上的利害关系，其作为原告提出损害赔偿请求没有一句，亦违反债的产生的基本原理。（3）从侵权责任法的立法目的及功能来分析，侵权责任的首要功能在于损害填补功能，基于此，受害人的存在是损害填补实现的前提，而民政局等既不属受害人，也不属于填补的对象。（4）由于被侵权人身份不明，赔偿标准和赔偿项目不能确定，如是否应当给付被扶养人生活费等等。如现在判决，等被侵权人近亲属出现后，他们认为该判决有误，是应当在起诉，还是申诉，如果再起诉是否属于“一是不再理”。并且还有可能存在另一种情形，即被侵权人可能没有继承人或继承人放弃诉讼权利的情况。（5）民政局作为国家机关，主要履行的是行政管理职能，不宜过于主动参与公民个人的私权利。按照公法的基本原理，行政机关的职权范围应当遵循法律保留原则，即行政机关享有的任何权力必须有法律的授权，这在立法法的7、8条是有规定的，而民政局等没有法律的授权。（6）至于有关部门、敬老院垫付的丧葬费等，根据侵权责任法第十八条二款规定，可以请求侵权人予以赔偿，但是以合理范围为限，多出的部分，被侵权人近亲属有权主张。被侵权人依据侵权责任法第二十一条规定，请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任，侵权人以自己无过错为由提出抗辩的，不应予以支持。第二十一条：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。（其实这一条，这次最高法院重点提及这一条，是向大家明确一下本条的举证责任问题。被侵权人行使本条所规定的请求权，并不要求侵权人具有故意或果实，即行使停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权并不以侵权人具有过错为要件。因此被侵权人对于侵权人的过错无需证明，仅证明其人身或财产权利正遭受权利人的现实侵害或现实威胁即可。（例子高层建筑、邻里树木）残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际事情，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。在计算被抚养人生活费时，如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇，且其被抚养人经常居住地也在城镇的，被抚养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。（关于这一块只是一个规定，认真执行即可，这里我要说的是，我们注意三个问题，第一个问题是：注意侵权责任法第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活具费和残疾赔偿金的。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金的”，这里大家一定已经注意到，以往大家熟悉的“被抚养人生活费”没有了，因为侵权责任法规定在赔偿了死亡赔偿金、残疾赔偿金的情况下，不再赔偿被抚养人生活费了，因为被抚养人生活费包含在残疾赔偿金、死亡赔偿金里面了。但是由于目前最高法院没有出台新的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准。无奈在2010年6月10下发了一个通知规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据人身损害赔偿司法解释第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。也就是说在致人伤害的人身损害赔偿案件中，仍根据人身损害赔偿司法解释计算残疾赔偿金和被扶养人的生活费，二者相加就是侵权责任法第16条所指的残疾赔偿金、死亡赔偿金；第二个问题是同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。1、我们认为，只要是在同一事故或行为中，如同一交通事故、火灾事故、倒塌事故等，均可根据实际情况进行这样处理。例如：温州的动车事故。但是有一点要注意，同一事故如果构成工伤事故，属于工伤保险条例调整的劳动关系和工作保险范围的，不适用这一规定。例如近期发生的鞍山鞍钢车间事故、昨天发生的河北某县工厂事故，应当不适用同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。对于这一问题，我们可以关注新闻是否有报道。2、这里的多人，是指“二人或二人以上”，解决的是“同命不同价”的问题；3、以相同数额确定死亡赔偿金，这里讲的是相同数额，而不是相同标准，也就是说，因同一侵权行为造成多人死亡的，人民法院可以根据实际情况确定一个具体数额，不区分年龄、收入状况等因素，即不考虑死亡个体的实际差异，所有死亡受害人的近亲属获得的是相同的定额赔偿；第三个问题是：残疾赔偿金因受害人在诉讼过程中，因户籍或经常居住地的变化，法院计算该残疾赔偿金的标准应当及时予以改变。我们应当抛弃那种一切以发生事故时的户籍或经常居住地来区分是按照农村标准还是城市标准来计算的观念。我们应当理解残疾赔偿金的性质，其是对受害人未来收入损失的赔偿，其在诉讼过程中，计算标准发生变化，我们审判人员应当给予及时调整，这一调整可以一直延续到二审裁判前；但是如果二审因此改判一审案件，我们认为不算错案，这是由于计算标准的改变而导致的）。职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。（主要保护的是赔偿权利人，单位不给认定工伤，或认定工伤不及时、拖尾等，可以请求民事赔偿）挂靠机动车发生交通事故造成他人损害，由挂靠车主承担损害赔偿责任，被挂靠单位承担补充赔偿责任。（所谓补充赔偿责任，是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人按照第一顺序承担全部责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能够防止或减少损害的范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态。补充赔偿责任的构成要件为四个，即：1、第三人侵权直接导致损害事实的发生；2、行为人未尽合理安全保障义务；3、损害事实与行为人未尽安全保障义务存在因果关系；4、权利人向第三人（直接侵权人）求偿受阻。 在侵权案件中，补充赔偿责任较早见于人身损害赔偿司法解释第6、7条，即安保义务人的规定中，第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。结合到本次最高院的司法精神，我们认为，责任承担应当采取“运行支配”和“运行利益”两项标准，肇事车主对车辆的运行起到支配作用，而且是利益的直接受益人，故其承担直接责任没有争议；而被挂靠单位是肇事车辆的登记车主，对肇事车辆没有实际的控制权，被挂靠单位一般对涉案车辆收取管理费，或虽未收管理费，但是其也有其他利益在内，而且其应当对挂靠车辆的驾驶人员进行安全教育、车辆进行安全检查等，维为此也不能因此免除责任，应对损失承担补充赔偿责任。65、如果当事人在外从事几份工作，或退休后仍在兼职， 误工费如何计算？ 误工费的赔偿采取的是差额赔偿的原则，确有误工损失 的，应对差额完全赔偿。受害人打多份工或退休兼职的，必须举证 证明其“固定收入”。不能证明的，应举证证明其最近三年的平均收入。 66、未达到法定就业年龄的人和达到法定退休年龄以上的人的误工费是否应该主张？ 只要有证据证明其收入情况，应主张误工费。67、人身损害赔偿纠纷案件中，当事人的医疗费中已由医保支付的部分是否应予以扣除？ 不应扣除。理由是：加害人实施加害行为后，其应当承担的赔偿责任应当是相对固定的，不能因为受害人是否投保，而对 加害人产生赔偿责任上的变化。此外，医保的支付是鉴于当事人参加医疗保险，并按期足额交纳了相应费用后相应享受的一种福利，不同于一般的财产保险。70、两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害，因一机动车所有人因该事故死亡，受害人明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任，仅要求另一机动车所有人赔偿其损失的，法院应如何处理？最高人民法院民一庭意见认为，两机动车违章行驶发生交通事故，致第三人受到损害，属于无意思联络的共同侵权。无意思联络数人侵权属于共同侵权时，各行为人承担连带责任；属于单独侵权时，各行为人分别承担责任。赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人坚持对部分共同侵权人放弃诉讼请求的，人民法院不得干预，但其他共同侵权人对被放弃诉讼侵权的侵权人应当承担的份额不承担连带责任，并应当从判决总额中予以扣除，剩余部分由应当承担责任的共同侵权人承担连带责任。各级人民法院要妥善审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件，依法惩恶扬善，弘扬社会公德，确保公平公正。要统一裁判思路，从方便诉讼和有利审理的角度出发，对侵权纠纷和相关的交强险合同纠纷案件要合并审理。在醉酒驾驶、无证驾驶等违法情形的责任承担上，应当在确定保险公司承担相应的赔偿责任的同时，赋予保险公司追偿权。在未投保情形下的责任承担上，应当由机动车一方先承担交强险限额内的赔偿责任，其余部分按照侵权责任认定和划分。70、同一起交通事故造成多人伤亡的情况下保险公司保险金的如何分配的问题？同一起交通事故造成多人伤亡时，通常各受害人的损失总额会超过保险金限额。而且，如果受害人有的起诉，有的不起诉；有的早起诉，有的晚起诉。这种情况下如何分配保险金?有的法院认为，根据不诉不理原则，只需判决保险公司在责任限额内对已诉受害人予以赔偿即可，其他的不予处理。但是，如果这样简单化处理，对尚未起诉的受害人不公平。我们认为，在处理上述问题时，应以人为本，充分保障受害人的诉讼权利。在程序上，法院应将有关情况书面通知其他受害人。如果其他受害人提起诉讼的，可一并审理。在实体处理上，应当在查清各受害人的损失后，判令保险公司在保险金限额内按比例赔偿。对于法院履行通知义务后仍未按时提起诉讼的受害人，可不考虑预留份额。71、如何处理道路交通安全法第76条与机动车交通事故责任强制保险条例第22条的冲突问题？（醉驾、无证驾驶）道路交通安全法第76条规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，并未规定保险公司在机动车驾驶人无驾驶资格、醉酒时享有免赔权利。但机动车交通事故责任强制保险条例第22条规定在机动车驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒情况下，保险公司只垫付抢救费用，且明确规定对财产损失不承担赔偿责任。该两法的冲突导致受害人与保险公司之间的冲突甚为激烈，各地法院做法亦不一致，有必要予以统一。我们认为，根据交强险的公益性质，交强险应当更多的倾向于受害人权利的保障。国家通过交强险制度强制机动车所有人或管理人购买相应的责任险，以提高第三者责任保险的投保面，有利于受害人获得及时、有效的经济保障和医疗救治。因此，我们不能简单、机械地理解机动车交通事故责任强制保险条例第22条的规定，如果把该条理解为保险公司只要承担垫付责任，无须承担人身伤亡赔偿责任，这就意味着在机动车方存在严重过错、受害人无过错时，受害人反而得不到赔偿。这显然背离了交强险制度保护受害人利益、维护社会稳定的目的。因此，即使存在无证驾驶、醉酒驾驶等情形时，发生道路交通事故的，保险公司仍然应当按照机动车交通事故责任强制保险条例第21条的规定，对人身伤亡承担赔偿责任，只是在其承担赔偿责任后，可向致害人追偿。72、“套牌车”保险公司是否应当赔偿？我们认为，交通事故的发生与驾驶员水平、注意力及路况、相对人的行为相关联，出现车辆是否悬挂其他车辆的号牌不可能影响其正常行驶，与保险事故的发生没有直接因果关系。所以，汽车套牌并不影响保险公司就相关合同进行赔付，不能作为保险公司拒绝理赔的理由。而针对套牌车辆的打击，应该是由交管部门进行行政处罚。72、对于机动车投保交通事故责任强制险后发生交通事故的，保险公司应如何承担责任的问题？一种意见认为，只要被保险机动车发生交通事故造成他人损失，不论被保险机动车一方应否承担责任和承担多大的责任，保险公司均应在责任限额范围内予以赔偿。另一种意见认为，应在依法确定被保险机动车一方应承担的责任比例并计算赔偿数额后，再判决保险公司在责任限额范围内承担赔偿责责任。我们认为，机动车交通事故责任强制保险不同于普通商业险，具有较强的社会保障功能。它不仅为被保险人转嫁责任风险，更大的作用在于保障受害人依法及时得到赔偿。道路交通安全法第76条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”可见.在交强险中保险公司承担赔偿责任不以机动车方的责任划分为前提。同时，考虑到目前实施的交通事故责任强制险的责任限额和保险费均是中国保监会依据第一种意见的赔偿方案计算出来的。因此，在最高人民法院有关司法解释未出台前，我们倾向于采用第一种意见。73、多辆车导致一起交通事故，如何确定保险公司之间的赔付份额？ 在两辆或多辆机动车造成一个受害人受损的情况下，其损害如何赔偿，对于机动车来言并无困难，但是由于强制责任保险制度的介入，就会存在保险公司如何支付保险金的问题。例如，甲乙两人驾驶机动车，造成第三人死亡，甲承担70%的责任，乙承担30%的责任，损失总额为20万，该损失甲乙的保险公司如何赔偿？如上所述，根据对道路交通安全法第七十六条的理解，由于保险公司承担的是法定责任，因此，在多个车辆致人损害场合，保险公司在保险限额内承担赔偿责任，但是由于保险公司的责任并不以被保险人的责任大小为依据，因此，两个保险公司应当平均承担该笔损失。74、被保险机动车买卖后未向保险公司办理变更手续，发生交通事故后，保险公司能否以此为理由拒绝赔偿？机动车交通事故责任强制保险条例第十八条规定：被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。在有些案件中，被保险机动车买卖后未向保险公司办理变更手续。发生交通事故后，保险公司以次为理由拒绝赔偿，对于此类案件，应当如何处理？上述问题涉及到如何理解机动车交通事故责任强制保险条例第十八条之规定。如果从合同权利义务的转让的角度看，机动车转让，强制险合同的当事人也会发生变更，据此而言，属于债权债务的概括转移，如果按照合同法的规定，应当经债权人同意。未经同意，按照合同法的理解，应当是债务转让部分不生效，而债权转让部分则对债务人不发生效力。如果仍然从保险合同的角度来看机动车所有权人与保险公司的关系，显然所有权人在转让时已经购买了保险，投保人的主要义务已经履行完毕，责任强制保险合同项下转让的主要是权利，即在发生交通事故时要求保险人支付保险金的权利，于此场合，我们认为，虽然没有通知债务人保险公司，但是保险金的请求本身即可视为通知，至于变更手续，应当看作是一种通知的形式，与口头通知并无实质的差别。同时，还要看到，机动车交通事故责任强制保险条例第十四条的规定，保险公司不得解除机动车交通事故责任强制保险合同；但是，投保人对重要事项未履行如实告知义务的除外。这里的机动车转让是否属于“重要事项”，我们认为不属于。原因在于：第一，机动车交通事故责任强制保险条例第八条规定，保险公司应当根据被保险被保险机动车发生交通事故的多少来减低或提高保险费率。该条所用的词语是被保险机动车而非被保险人。这就说明，在这里，重要事项应当是通过机动车来判断，例如被保险机动车的车况、安全性能以及使用年限等等，而主要的不是被保险人的情况。第二，实际上，在机动车转让时办理强制保险变更手续时，保险公司也并不审查受让人个人的情况，这也从另一侧面反映出受让人的个人情况并非保险合同的重要情况。第三，以上都是从一种形式化、逻辑化的角度来分析问题，从更为实质的角度来看，正如有的法院所持的观点那样，即强制险是对物而非对人，因为它是对这个危险物所造成的第三人损失的保险，而非对个人的保险，因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，都应承担责任。#保险公司能否以已经向被保险人理赔为由对抗受害人的交强险赔偿请求权？（关于这一问题，在我们的日常办案过程中时非常常见的问题，而且保险公司经常以此理由来抗辩，我们认为：根据道交法76条、保险法65条以及交强险条例21条的规定，在被保险人没有依法向受害人承担赔偿责任的情况下，保险公司不能以其已经向被保险人理赔完毕为由，对抗受害人的赔偿请求权。其理由为：1、法定的请求权优先于约定的请求权。具体解释为：被保险人对保险公司的请求权是基于保险合同的约定而产生的，基于合同相对性原理，该请求权当然不能对抗第三人。而受害人对保险公司的请求权则是由道交法地76条赋予的，该种法定的请求权应当优先于被保险人对保险公司的约定请求权。这里所说的“优先”，是指在被告（被保险人）向受害人完全赔偿之前，保险公司不应当先向被保险人给付保险金；2、直接给付符合交强险的立法目的。交强险制度设立的重要目的在于保障受害人能够及时得到救助，如果允许保险公司在被保险人向受害人赔偿之前就向被保险人给付保险金从而免除对受害人的给付义务，则可能出现被保险人向保险公司理赔后拒绝向受害人赔偿的局面，这使得受害人得不到赔偿，这显然是与建立交强险制度的初衷即“保障受害人能够及时得到救助”向背离的；3、上位法优先于下位法。道交法、保险法均是交强险条例的上位法，且保险法对于交强险条例来说，还是新法优于旧法，故应当按照道交法、保险法的规定，在被告（被保险人）向受害人完全赔偿之前，保险公司不应当先向被保险人给付保险金；4、被告（被保险人）向受害人完全赔偿之后，保险公司可以向被保险人给付保险金。我们知道债权债务的消灭通常是以债务被清偿、免除、抵销邓伟前提，被保险人对受害人完全赔偿之后，被保险人替保险公司清偿了债务，故保险公司应当给付被保险人按照合同约定的债务，即保险理赔金。75、肇事车车主在交通事故中死亡，他人起诉时，其配偶作为被告应如何承担民事责任？ 肇事车车主的配偶参加诉讼，既是作为车辆的所有权人，也是作为车主的遗产继承人，判决时应当首先明确其以共同财产、个人财产承担赔偿责任，然后才是在遗产范围内以遗产承担责任。 76、挂靠者与被挂靠者能否作为共同原告提起诉讼？ 挂靠者与被挂靠者往往通过挂靠合同对双方的权利义务 进行明确，大多的经营费用由挂靠者承担，以被挂靠者的名义向相 关部门交纳。在审判实践中，二者同为原告提起诉讼的情况较为普遍。如挂靠经营的机动车，在发生机动车被盗或者发生交通事故后，二者往往作为共同原告向车辆的保管者、保险公司提起诉讼。在审理类似案件时，应当允许挂靠者与被挂靠者作为共同原告提起诉讼。审理中，只要二者阐明其内部关系，被挂靠者明确作出应由挂靠者享有权利的意思表示，放弃实体