劳动法期末复习要点.doc

劳动法与社会保障法复习纲要（标了书页码的建议大家去看一下书 加深理解） 劳动法的调整对象（一）劳动关系是劳动法调整的基本的社会关系；（二）与劳动关系密切联系的某些关系也是劳动法的调整对象。（劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、处理劳动争议方面的关系） 劳动法的效力或适用范围（一）空间范围（地域效力） 1、中国境内形成的劳动关系适用中国劳动法（专属管辖，排斥外国法的适用） 2、中国境外形成的劳动关系应该参照有关的冲突规范处理。（案例最密切联系原则）（二）对人的效力劳动法立法时的三种方案“大、中、小”范围即全体劳动者；与用人单位形成劳动关系的劳动者；企业及其职工.1、企业、个体经济组织、民办非企业等单位与其劳动者； （20 08年9月18日实施的劳动合同法实施细则增加了合伙组织、基金会等）2、国家机关、事业单位和社会团体与其劳动者（通过劳动合同等建立劳动关系的）3、排除适用劳动法的人员 （1）公务员公务员法千军万马过独木桥（高薪、稳定和官本位） （2）农业劳动者（进城务工人员除外） （3）现役军人 （4）家庭保姆(三）时间效力 1.时间效力：劳动合同法第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。这是对劳动合同法时间效力的规定。 2.法律溯及力：指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。劳动合同法只对2008年1月1日以后的劳动关系有法律约束力；对在此之前用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的行为，没有溯及力。 3.劳动合同法的溯及力问题a、本法实施后，正在履行的合同怎么办？无溯及力，有效，继续履行b、劳动合同续签的次数如何计算？ 起算点：08年1月1日；从新订立的劳动合同开始计算。c、实施前的事实劳动关系如何处理？补签，否则2倍工资d、补偿年限如何计算？ 补偿年限自2008年起算。 劳动关系与劳务关系的区别（1）在主体关系上的不同 劳动关系的一方主体是用人单位，应该是组织而不是个人；劳务关系的主体则具有广泛性 劳动关系主体之间具有隶属性；劳务关系是平等主体之间的关系，没有隶属性。（2）主体之间的权利义务与风险承担不同。 劳动关系中劳动者有义务转让劳动力使用权，有权获得劳动力再生产条件； 劳务关系中，劳务提供者有义务提供劳务行为的成果，有权获得劳务费。 劳动关系关注劳动过程；劳务关系更关注劳动成果。 （3）劳动者在报酬来源和报酬管理方面的差别 固定性和非固定性；纳税上的差别（4）调整的法律与纠纷的处理程序不同劳动法的基本原则（一）劳动权平等原则 1、在就业促进法领域，劳动权平等原则体现为平等就业 就业歧视（民族、种族、性别、宗教信仰等）2、在劳动基准法领域，劳动权平等原则体现为待遇平等（相同工作、等量劳动以及相同业绩）3、在劳动保护法领域，劳动权平等体现为劳动条件平等（二）劳动自由原则 1、在劳动合同法领域，体现为契约自由 劳动者的缔约与辞职自由 2、在集体合同法领域，体现为结社自由与团体自治 3、在劳动保护法领域，体现为禁止强迫劳动（三）倾斜保护原则 保护劳动者的合法权益（单位与劳动者、一般劳动者与特殊劳动者） 1、在劳动合同法中，主要表现为解雇保护 2、在劳动基准法中，主要表现为基准法定 3、在劳动争议调解仲裁法中，主要表现为对劳动者的救济保障（免费、举证责任、有限的一裁终局）劳动法律关系概念1、概念 劳动者和用人单位之间，依据劳动法律规范，在实现劳动过程的形成的权利义务关系。2、特点（1）主体的特定性（2）以当事人意志为主体，国家意志为主导的属性（3）在社会劳动过程中形成和实现（4）围绕劳动者的保护与劳动力的使用而展开。劳动法律关系的要素（一）主体 依照劳动法律享有权利和承担义务的劳动法律关系的参加者。包括劳动者和用人单位（二）内容权利和义务 权利和义务的特点1、各项权利和义务所实际体现的劳动者利益，可以高于法定标准但不得低于法定标准。 2、权利与义务必须由本人亲自实现。 3、权利义务在一定的条件下可以与劳动法律关系的“外壳”相分离。（三）客体 基本客体劳动行为 辅助客体劳动条件（为什么不是劳动力而是劳动行为？用人单位着重的是劳动者实际的劳动行为质量）劳动权利能力和劳动行为能力一、劳动者要具有劳动权利能力与劳动行为能力应当具有如下条件： （1）达到法定年龄年龄。起始就业年龄；（16周岁）完全劳动行为年龄；（18周岁）限制劳动行为能力（1618周岁）（2）具有劳动能力，劳动者的劳动能力属于自身生理因素，而不是由法律规定的。（3）行为自由（如在校学生）。二、劳动权利能力与劳动行为能力的特点 （1）两者是一致的（2）两者具有不可分割性（3）两者的运用要受到劳动能力所表现出来的各种因素差别的限制如文化水平、劳动技能、健康状况及年龄、性别、人身自由等等 （4）劳动者在运用两者实现劳动权利时，已经参加了一种劳动法律关系一般就没有条件再参加另一种劳动法律关系。劳动关系建立的标准（书P137） 用人单位和劳动者建立了真实的劳动服务法律关系，劳动者开始为用人单位提供劳动，劳动者的 劳动力与用人单位的生产资料相结合。劳动合同的签订和劳动关系的建立往往不是同步进行的。劳动合同法规定，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。 劳动合同的相关条款（不要求死记硬背）（一） 试用期条款 1、定义 试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系处于非正式状态，用人单位对劳动者进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。 性质：附解除条件的劳动合同2、试用期制度的要点 （1）试用期与劳动合同的关系 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （2）次数限制 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（续定、调岗、离职的老员工）（3）试用期有期限限制：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月； 一年以上不满三年的，不得超过2个月； 3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，不得超过6个月（4）试用期约定的情形限制 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不足3个月的劳动合同，不得约定试用期。（5）试用期的劳动条件和工资标准 试用期的劳动者与其他劳动者一样，应当享有相关的劳动保护和社会保险福利。 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（6）试用期内解除劳动合同有限制用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 （二）违约金条款（书P140） 规定的违约金是以适用情形为1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期和违约金2.劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3.用人单位与劳动者约定服务期的，不影响正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬4.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权次昂贵的保密事项。5.对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（三）竞业限制条款（书P141）竞业限制的条件：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。劳动合同解除（案例分析，建议这部分注意第三章第三个PPT上的具体内容和案例）一、类型（一）用人单位和劳动者协议解除劳动合同（二）劳动者单方面解除劳动合同（辞职）（三）用人单位单方解除劳动合同（辞退、解雇）二、用人单位出具劳动合同解除的证据意义何在 用人单位解除劳动合同对于劳动者有很大的影响，对于社会影响也很大，因此，劳动法律法规施加了对用人单位实质性和程序性的限制。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 经济补偿金（一）含义 经济补偿金（离职补贴、解雇费）：指国家规定的，因不可归责于劳动者主观过错的原因解除或者终止劳动关系时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。条件（1）具有符合法律规定的劳动关系消灭的事实（2）劳动者对劳动关系的消灭主观上无过错 (二)经济补偿金支付情形 1.劳动者依照本法第条规定解除劳动合同的（劳动者因单位有过错而解除合同）； 督促用人单位守法；防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避支付经济补偿金2.用人单位提出动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的（协商解除劳动合同36条） 3.用人单位预告解除劳动合同的（第条） 4.用人单位经济性裁员的（第条） 5.劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合的；但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意的除外 增加规定固定期限合同期满终止也应支付补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位订立长期的劳动合同。6. 劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的7.法律、行政法规规定的其他情形。（三）经济补偿金的支付标准1、一般劳动者 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2、高收入劳动者 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 规定了高端劳动者经济补偿标准的限制，合理调节收入（双限）（四）解除或终止劳动合同的赔偿金 解除或终止劳动合同的赔偿金是对用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。非全日制用工一、非全日制用工的含义 是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。二、制度要点（一）小时计酬为主，其他计酬为辅（二）承认多重劳动关系 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （三）合同订立多样化 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（四）不得约定试用期。（五）可随时解除合同且不需要支付经济补偿（六）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（七） 工资支付周期不得超过15日劳务派遣（看PPT）一、劳务派遣的含义及特征（一）劳务派遣的含义 劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣的劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣的劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。（二） 劳务派遣的特征 1、雇佣与使用的分离 在劳务派遣是通过派遣单位招收劳动者，劳动者的招收与使用发生了分离，即“招工”与“用工”的分离。 2、劳务派遣中具有三方主体 劳务派遣法律关系（用人单位） 用工单位劳动者3、被派遣的劳动者在用工单位的工作具有临时性的特点用人单位规章制度（一）具有效力的要件1、内容必须合法2、程序合法（1）平等协商程序（职工参与）（2）公示或告知劳动者（二）末位淘汰制法理分析公司以“不能胜任工作”，需满足以下条件：、证明劳动者不能胜任工作；、培训或者调整工作岗位；、再次证明劳动者不能胜任工作 、劳动者没有劳动合同法第条禁止解除劳动合同的法定情形、提前天或发代通知金、依法支付经济补偿金实行末位淘汰需要注意：、民主和公告程序；、客观公正的绩效考核标准和程序；、通过薪酬体系设计配合末位淘汰制、确实需要解除劳动合同的满足上述条件。劳动基准法的概念和特征一、劳动基准法概念国家规定最低劳动条件的法律规范的总称。“劳动条件”，采用的是广义的理解，指的是工资、工时、休息休假、安全卫生等维持劳动者生活所必需的各种条件。二、性质（一）具有公法属性，是国家对原属于私法领域的劳动条件进行干预的结果 （二）属于强行法规范，用人单位与劳动者都必须遵照执行（三）具有替补性 允许甚至鼓励劳动者和其团体通过个别或集体协议争取超过劳动基准的更好更高的劳动条件工资制度最低工资制度（一）含义 指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应当支付的最低劳动报酬。 特点： 法定标准、解决低薪劳动者的生存权、获得劳动报酬的最低限度。（二）最低工资标准由省级政府规定，报国务院备案。（三）应当综合考虑的因素1、劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；2、社会平均工资水平；3、劳动生产率；4、就业状况；5、地区之间经济发展水平的差异。工时制度（理解不要求死记硬背） 一、工作时间（一）工作时间的含义 依国家法律规定劳动者完成其本职工作的时间。即包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者的某些非实际工作时间。（已经进入工厂和工作直接相关以及企业指派的学习、会议等时间1、标准工时 由国家法律规定的，在正常情况下劳动者从事工作的时间。标准工时是工时制度的重要形式，也是其他特殊工时制度的计算依据和参照标准。 工作日的计算 （1）年工作日：365104（休息日）11（法定节假日）=250天 （2）季工作日：年工作日4=62.5天 （3） 月工作日：250天12=20.83天日工资：月工资收入月计薪天数小时工资：月工资收入（月计薪天数8）月计薪天数=（365104） 12=21.75天2、特殊工时（适用于特殊情形，工时和休息办法也不同于标准工作时间） （1）缩短工作时间 特定行业 夜班（22时次日6时，缩短1小时） 在哺乳期工作的女职工（2）不定时工作时间 不定时工作制度是相对标准工时制度而言的一种工时制度，是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，（3）综合计算工作时间 综合计算工作时间，是针对工作性质特殊，需连续作业或受季节和自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，其平均日工作时间和周工作时间应与标准工作时间基本相同。（4）计件工作时间 计件工作时间是指以劳动者完成一定劳动定额为标准的工作时间。 实行计件工作的用人单位，必须以劳动者在一个标准工作日（一昼夜工作8小时）和一个标准工作周（一周工作40小时，每周工作5天）的工作时间内能够完成的计件数量为标准，确定劳动者日或周的劳动定额。二、休息休假 休息休假即休息时间，是劳动者在国家规定的法定工作时间以外自行支配的时间。 （一）法定休假日（二）年休假劳动者工作达到一定的期限后，每年可以享有的保留工作带薪连续休假。 （三）探亲假（四）其他休假三、延长工作时间及其限制 （一）加班加点（二）延长工作时间的限制措施 1、适用人员范围的限制 禁止对怀孕7个月以上和在哺乳未满1周岁的婴儿期间的女职工安排其延长工作时间和夜班劳动。2、程序限制 （1）与工会协商 （2）与劳动者协商 3、长度上限制（1）一般每日不超过1小时（2）特殊情况每日不超过3小时，每月延长工作时间的总不超过36小时。（三）延长工作时间的补偿1、补休2、支付延长工作时间工资（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150%的工资报酬； （2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬； （3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。 劳动争议的概念和特征（一）劳动争议的概念 劳动争议(劳动纠纷、劳资争议）有广义和狭义之分。 狭义的劳动争议是指劳动关系双方当事人即劳动者与用人单位因实现劳动权利或履行劳动义务而引起的纠纷。 广义的劳动争议包括指用人单位及其雇主组织和 劳动者及其工会因劳动关系所发生的纠纷。（二）劳动争议的特点1、劳动争议的主体具有特定性2、劳动争议的范围具