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期待可能性争议的实质 刑法任务定位的分歧摘要：期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，具有其理论基础和价值，但是对于期待可能性理论的发展和意义学界却一直就存在着争议，即使在该理论已成为通说的德日等国，其重要性也在争议中日益呈下降的趋势。这争议的背后反映出了对刑法任务定位的分歧。关键词：期待可能性；价值；争议的实质；刑法的任务一、 期待可能性的概念和理论基础在德日构成要件符合性、违法性与有责性立体“三阶层”犯罪论体系下，有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性 。非难的前提是，除却责任能力和责任条件即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想 。期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉。期待可能性被置于责任论来论述，其概念是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时选择实施合法行为的可能性，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。期待可能性具有其理论基础：1、期待可能性的哲学基础期待可能性问题是对人的相对的意志自由的反映，正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，如果行为人选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。然而，在一定的客观条件可能使人丧失意志自由，在此情况下，即使实施了纯客观方面的严重违法行为，“责任以意志自由为前提，无意志的自由, 就无自由的行为, 也即无所谓责任”，所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。2、期待可能性的人性基础作为理性的人要求行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。3、期待可能性的法学基础仅仅具备心理意义上的过失，尚不足以对被告人进行主观非难；非难性的认定，需要进一步借助某种规范性的评价标准。期待可能性正是作为这样的规范标准而被适用，促成从心理责任论向规范责任论的转变。据此，倘若缺乏为合法行为的可期待性，即使行为人具有责任能力与故意或过失，也将因缺乏规范意义上的罪责而不构成犯罪。二、 期待可能性的价值 1、体现刑法对人性的关注人性是人类行为的内在驱动力,是趋利避害、自我保护的本能。人性是脆弱的，当处于紧迫的情势、沉重的心理压力之下,人性可能会驱使行为人实施违法行为。但是,面对刑法这个强大的法律机器,人性显得微不足道。期待可能性的诞生是社会发展所带来的刑法变迁。随着社会文明的进步,人类对自身、对人性愈来愈关注,长期受刑法忽略的人性受到了前所未有的重视。2、对刑法价值的衡平作用正义是法律基本价值。一般化的正义要求制定统一的法律,并且得到普遍的适用,每个个体在面对法律时能得到公平的对待，而当法律实际地应用于个人时,僵化、固定的法律难以与千差万别个体的情况相适应。期待可能性则能够考察个体在客观情形下的意志状况,客观环境对主观意志的制约程度,以此作为确定犯罪嫌疑人的人身危害性的一个因素。它与刑法个别化的要求是相适应的,能弥补刑法在实现个别正义方面的不足,使一般化正义与个别化正义的矛盾得以缓和。3、体现刑法的谦抑性刑法的谦抑性是指,应当力求用最小的支出,少用或不用刑罚获取最大的社会效益,有效地预防和抗制犯罪。它要求把刑罚作为社会救济的最后一道防线,轻微的违法行为由其他法律调整,只有当行为超越其他法的调整范围,其他法规不能起到规制和预防的作用时,才应适用刑法加以调整。在无期待可能性的情形下,行为人主观恶性较小,适用刑罚不能起到预期效果,反而会产生消极因素,导致公众对刑法的误解和疏远,刑罚作为最严厉的惩罚措施应谨慎使用,能够不用的当着力避免。期待可能性使刑法的谦抑性得到最大程度的体现。三、 期待可能性争议的实质期待可能性理论最早发端于德国,其最初建立源于著名的“癖马案”。此案判决以后,学者们立刻察觉到判决结果和传统的责任论的偏差,竞相提出了学术主张,各种关于期待可能性的理论纷纷出炉,直接促成了心理责任论向规范责任论的转变。由木村龟二介绍到日本，经过佐伯千仞等的努力，在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这一理论的关心，在日本产生强烈的影响，经过学者们的不断完善，时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。期待可能性其发展过程中一直存在着争议。它的兴起，是以选择自由为基础的规范责任论的产物。在这样的责任论体系中，期待可能性不仅是责任内容中的积极要素，往往也具有作为超法规责任阻却事由的功能。即只要承认期待可能性是判断责任是否存在的规范标准，便不可能否认其作为超法规责任阻却事由的地位，然而超法规责任阻却事由的功能遭到了激烈的批判，因为批评者指出这一功能不仅扩大了法官的自由裁量权,损害了罪刑法定原则的权威，超法规期待可能性是非法定的,在法律规定之外寻求减轻、免除处罚的理由是与罪刑法定原则直接抵触的。而且实现期待可能性所追求的个别性正义不能而且以牺牲罪刑法定所确立的一般性正义为代价,否则个别性正义将摧毁法律筑的正义之堤,造成刑法适用的非正义与不平等。而且造成刑法秩序紊乱,减弱刑法的规制机能。刑事法治是通过严格的形式主义路径来力求规范犯罪的成立条件,以实现追究犯罪人刑事责任的诉求。期待可能性中的“可能性”内涵模糊,判断具有主观性,具有强烈的社会伦理性,甚至以社会伦理为基础, 如此,客观的法律秩序将无法维持。 虽然时至今日，期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。规范责任论在刑法中的地位迄今未受任何质疑，但随着对行为人的控制能力的强调，以选择自由为基础的传统规范责任论被废弃。期待可能性价值的重要性也一直倍受争议，在争论中反对方处于优势地位，其重要性日益呈下降的趋势。期待可能性被从责任论中剥离出来，在作为其发源地的德国，期待可能性完全遭到冷落，被认为已经变得无足轻重；在号称将其发扬光大的日本，也已然风光不再。尽管学界仍执著于它引致妥当结论的机能，但它的实践作用无疑有所降低。从上个世纪中叶以来，适用期待可能性的司法判例日益减少，期待可能性理论在当代所遭遇的命运，折射出对刑法任务观的重新定位。从期待可能性的发展过程中的争议和趋势来看，都是围绕刑法任务的定位来进行的，对刑法任务的不同定位决定了刑法对期待可能性的不同态度。当代社会风险的日常化，立法者为保护社会公共利益，维护社会稳定，导致刑法对危害预防的强调。危害预防的功利性考虑不仅促使刑法对缺乏可谴责性的严格责任犯罪进行惩罚，而且直接决定是否具有可谴责性的判断。为达到一般预防的目的，刑法加重了个体的注意义务负担，由此引起罪责概念的客观化。刑法上罪责内容的重心从“他行为可能”转移到控制能力，罪责的标准变成了行为人作为理性人所具有的控制能力。当罪责的要求从行为人内心的选择自由落到行为人外在的控制能力时，主观罪责论已经开始出现客观化的趋势。自此，行为人是否存在可谴责的主观心理已经不再重要，没有在主观上滥用选择自由，已经不足以保障行为人享有免受刑罚处罚的权利，除非履行其作为理性主体的控制能力，而一旦罪责的要求发生变化，不再以选择自由作为其构建的基础，期待可能性理论的重要性便直线下降。这个过程用公式来表示便是：危害预防（风险控制）注意义务加重罪责的客观化期待可能性理论衰落。 四、小结期待可能性理论有其合理的哲学、人性以及法学理论基础，它体现了刑法的谦抑性和对人性的关怀，对平衡刑法的一般正义和个别正义也有重要意义，其本身是对刑法理论的一个重大贡献，但对于期待可能性的态度不仅仅只处决于理论自身的价值，而是与对刑法任务的定位相联系，刑法在注重危害预防，保护社会性利益的任务定位下，期待可能性理论强烈的社会伦理性，不仅会影响刑法的稳定性，导致法律适用上的不平等，也会减弱刑法的一般预防效果，不利于一般预防的实现，所以对刑法任务定位不一样，对期待可能性的态度也会不一样，期待可能性在发展过程和发展趋势上的争议是不可避免的。参考文献（1）杨唯希，论期待可能性刑法严酷性背后的温情，济宁学院学报，2007年10月 （2）熊瑛，论超法规期待可能性之提倡兼论其与罪刑法定原则的一致性，学习与探索，2009年第3期（3）劳东燕，罪责的客观化与期待可能性理论的命运，现代法学，2008年第5期（4）李立众，刘立华，期待可能性理论研究，中外法学，1999年第1期（5