大陆与港澳公司出资制度比较研究.doc

大陆与港澳公司出资制度比较研究作者：民二庭发布时间：2006-09-13 11:30:48内容提要：随着大陆与港澳地区商事交往的日益密切，比较研究三地的公司法制十分重要，其中，明晰三法域公司出资制度有广泛的实践意义。在对大陆、香港、澳门公司出资制度中的最低资本、出资形式、出资缴纳、出资瑕疵等进行比较分析的基础上，阐明三地公司出资制度的特点，特别指出大陆公司出资制度应完善的地方。 一、论域：区际法律冲突下的公司出资制度 （一）CEPA框架下的公司法 随着两个CEPA协议的落实，大陆与港澳地区经济交往更加密切。CEPA不仅仅是经济合作关系的探索，更是一种法律框架的构造，为内地与香港、澳门，以及将来与台湾区域经济一体化的发展奠定一种法律基础和模式。以CEPA为契机，可为大陆、香港和澳门，甚至将来台湾现实存在的“一国二制三法域”的法律冲突提供一种新的解决思路，或者说为统一实体法这一解决思路制造现实条件。 三地经济交往的日益加强必使跨三地的商事纠纷陡增，对这些商事纠纷的解决，目前三地法院在适用法律上皆存在诸多疑难。究其原委，实乃三地法律制度差别太大，已各自构成独立的法域，形成了颇具中国特色的区际法律冲突态势。具言之，其深具如下特点：首先，是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突；其次，与国际法律冲突相类似，三地各自有独立的立法权、司法权和终审权；再次，有属于同一个社会制度的法域之间的法律冲突，如港澳，有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突，如大陆和港澳；最后，既有同一法系的区际法律冲突，又有属于不同法系的区际法律冲突。 公司是落实CEPA协议的主要载体，是三地经济交往的主要工具，从更广阔的社会领域来看，公司是现代社会政治、经济和社会生活的的基本单元，其无所不在，无所不能，公司是现代社会的主宰。现代社会中的公司，交织着多种社会关系并折射出不少社会信息。公司已不仅仅是商事工具而成为经济关系中的基本主体，甚至成为社会的中心。公司在现代经济社会中如此重要，以至于在任何个人力量和个人资本所不能企及的地方，我们都能发现它所完成的“占有”和“创造”。公司不仅创造了当今世界绝大部分的财富，而且也成为人们最经常用以经营商务的工具。因此，在区际法律冲突广泛存在的CEPA框架下，欲比较研究三法域法律的冲突之处，首先必推公司法。 （二）出资制度的理论和实践意义 公司是股东出资形成并参与商事活动的“法人”，其本质属性为独立人格和独立责任，且此两独立的基础在于公司的独立财产，即独立的资本。资本是公司营运的物质基础，也是公司设立和存续必须具备的三要素之一。公司资本最初源于设立时股东的出资，因此出资于公司而言其地位是首要的，舍此，公司将无从诞生。出资是公司资本制度的一部分，但其外延包含甚广，诸如最低资本制度、出资形式制度、出资缴纳制度等皆从属之。此外，其尚涉及公司的类型、公司的设立、公司的治理、公司的章程等一系列公司法上的其他重要制度，对公司出资进行研究于整个公司理论而言深具提纲挈领之功。 特别是在大陆新公司法实施未久之际，该法的各项制度包括出资制度皆尚未深入国人之价值观念，港澳同胞可能对其亦了解甚少的情况下，加深对新公司法和港澳法中的相关制度的比较研究，将起到一定的桥梁作用。并且，以出资制度的比较研究为契机，将有助于港澳同胞加快了解和认同大陆公司法的步伐。 目前，大陆各级政府都对招商引资极为重视，外资亦成为振兴一方经济的重要法宝，并且，港澳资本一直是大陆引资的主要来源。港澳资本流向大陆主要通过公司经营进行，于此其首要步骤便需了解大陆关于公司出资的各种制度，因此乃设立公司之前提。此外，如在此处发生纠纷，如根据冲突规范适用港澳法，则大陆法院在当前外国法查明制度功效不佳的情况下，势必需要加深对港澳法中的出资制度的了解；如根据冲突规范适用大陆法，则港澳法院亦得明了大陆的公司出资制度。因此，比较研究三法域的公司出资制度，特别是明晰三法域于此处之区别，实践意义甚巨。 二、研究进路 （一）文本的选择 法源是指法律的实在规范的存在形式或表现形式，是借以将法律规范确定为实在规范的和强制规范的那些形式。欲了解一个国家（法域）的法律，首先要确定其法源所在。就法源而言，公司法应包括广义公司法与狭义公司法。广义公司法不仅包括核心的公司法典，还包括其他的一些相关法源，如大陆除公司法外，尚有三资企业法等，香港除公司条例（含附件）外，尚有众多的判例，澳门除商法典中的公司法规范外，尚有澳门商业登记法中的关于公司登记的规定。狭义公司法仅指公司法典，如大陆的公司法，香港的公司条例（含附件），澳门的商法典。本文基于集中论点，力争透析的考虑，只从狭义公司法的角度对三法域公司出资制度进行比较研究。 法源在某种意义上，就是法律文本，狭义上的文本具体可表现为法典或其他规范性法律文件。对于研究进路而言，在选定研究对象之后，尚需确定研究对象的载体，而这种载体就是通常意义上的文本。如前界定，就本文公司出资制度的研究文本而言，在大陆，乃是公司法（2006年1月1日颁布实施），在香港，乃是成型于1984年，后来又经过数次修订的公司条例。香港公司条例具有广泛的适用效力，是目前香港公司实践的主要法源。在澳门，乃是1999年11月1日生效的澳门商法典，该法典就澳门公司的法律制度作出了专门和系统规定，是澳门公司法的基本渊源。 （二）论证的思路 诚如标题所示，本文论证将主要诉诸比较研究的思路。比较的研究方法，是指一方面以法律为研究对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法被誉为“真理的学校”（coledeverit），或“解决方案的仓库”（VorratvonLsungen），承认了这一点，就意味着脱离了对本国法的赞美或法学地方主义的窠臼。当然，任何比较法皆以功能主义为其根本，比较法的目的在于通过比较来解决己身所存在之问题或达成其他目标。就本文而言，比较研究出资制度的目的有三：其一，扩大各自法域的法官在处理出资纠纷案件时解释本法域法律的视野，因为解释法规不仅要利用传统，而且还需诉诸比较法，瑞士民法典第1条对法官权限的规定及德国联邦最高法院判例关于“一般人格权”的确认于此皆为著例。其二，向商人展示三法域在出资制度上的区别，供其选择适用，为他/她们提供一种法律秩序上的稳定预期；其三，为将来三法域各自修改公司法中的这一制度及可能出现的跨三法域的统一商事法提供立法上的资料准备。 一般而言，有关公司出资的法律制度可以细分为最低资本制度、出资形式制度、出资缴纳制度、出资瑕疵制度等几部分，这几部分共同构筑了一个公司出资制度的框架体系，一定程度上共同支撑和维护整个公司资本制度。下文的论述围绕这四部分分而述之。在每一部分的叙述中，将分述三法域的各该制度，并以大陆为基准，香港、澳门的为比较项，进行比较，这样是为了凸现大陆的相关制度与香港、澳门相关制度的区别。在具体的论述过程中，着重于微观的法条解说，这是因为，各该主要条文乃是事关这一制度的中心场域表达，是问题的关键所在。在论证手法上，主要是采叙述的方式，当然这也并不排除一定的跨国的比较法观察和对制度的批判性、比较性的评价。本文不刻意追求理论上的深度，实际上采用叙述的写作方式也无法达成这一目标。 三、最低资本 必要的资本是公司商业活动的基础，也是股东有限责任和公司独立责任的前提。公司最低资本制度与公司其他诸多制度皆关系密切，如公司设立、公司利润分配和股份回购等，不同的最低资本要求会导致这些制度的巨大差异。但由于各国具体情况相异，于股东或债权人利益保护上价值取向各异，对注册资本的作用与管理方式做法不一，因而对注册资本的最低要求相差甚大。 大陆对于有限责任公司的最低注册资本，一改以前分类规定的做法，将最低资本统一定为民币3万元，但法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。对于股份有限公司，注册资本的最低限额为人民币500万元，实际上，结合出资法律制度，现在首次出资100万就可设立股份有限公司。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。香港无最低限额资本的要求，但要求公司的注册资本额应在公司章程大纲内确定。在澳门，有限公司之资本不得少于澳门币25000元，股份有限公司资本不得少于澳门币1000000元。从法律规定来看，三法域于此处之区别甚为明显，自无需多言。 最低资本限额是传统公司法的重要资本原则之一，早期公司均曾奉行这一原则，但现在的趋势是废除之。1969年美国示范公司法废除了最低资本额的规定，而后各州纷纷效仿。现代大陆法系公司法亦均仿效，改革或完全废除了最低资本限额限制。作为法定资本制代表国家之一的法国，也在2003年通过的经济创新法中取消了对有限责任公司最低注册资本的要求。一般认为，这是因为最低注册资本要求具有任意性，与公司的真实资本需求没有关系，对债权人的保护无实际意义。 四、出资形式 （一）大陆 在大陆，在有限责任公司中，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，但是全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。由此可见，对于非货币出资，在大陆一般需满足两个条件：一是可以用货币估价；二是可以依法转让。就目前而言，至少这说明债权、股权、采矿权、探矿权等均可作为出资财产，但是对于劳务、信用等是否可以出资，仍待进一步研究。对于股份有限公司，规定以发起设立方式设立的，其出资形式与有限责任公司无异，但对于以募集方式设立的无明文规定，但规定了以募集方式设立的，发起人所认购的股份一般不得少于股份总数的35。 （二）香港 香港对出资方式无具体规定，赋予组织大纲予以决定，但香港公司法规定了严格细致的债权人保护程序和措施，使整个规则适用无碍。如在香港，股份以等价物支付时，公司必须向注册处注册合同。尽管合同注册并不意味着资本补充足时股东得以免责，除非代价是空的，确定代价是否公平合理，又或是股份的代价在市场上的现金价是否等同于股份面值，这不是法庭关心的问题。 这与英美法系一贯的授权资本制，主张降低设立公司的门槛，鼓励公司设立的宗旨一脉相承。在英美法系国家，有的对出资形式无任何限制。1984年美国示范公司法第二分章6.21规定，董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。此后，各州纷纷效仿。1985年英国公司法第99条规定，公司的股份以及负载其上的费用，可以用金钱或具有金钱价值的物（含商誉和知识产权）支付。非现金出资的标的，均系能够作出经济评价的财产组成。但在英美法系，其有两条规则保证如此宽松的出资形式制度所蕴涵的潜在风险：一是“真实价值”规则，即在出资时财产的价值不得低于股票的票面价值而不考虑当事人的想法；二是“善意”规则，即只要在估计财产至少等于股票面值时当事人是诚实的，那当事人就没有任何风险。依据此两原则，其利益衡量和价值判断是：股份的对价不得低于其发行价格，董事依诚实的商业判断标准来确定股份对价，否则股份的承受人应对差额部分负责。 （三）澳门 澳门对公司出资形式规定较为复杂，第201条规定了现金和非现金两种出资方式，其中包括债权出资。这是公司总论部分的规定，对所有类型的公司都适用。并且特别指出，劳务是无限公司的一种出资形式，只是其价值不计入公司资本内，出资股东在内部关系上也无须承担亏损。但这并不表明只有资本和劳务才是该种公司的出资方式。在两合公司中，有限责任股东不得以劳务出资。对于有限公司，无明文规定，其出资形式应用第201条，但根据第349条，应认为在有限公司中，劳务不能作为出资方式。对于股份有限公司，以发起设立方式设立，可以以非现金方式出资。但以公开认购方式设立的，只能以现金缴付。因此，对澳门公司法的出资形式，要在总的原则的指导下，区分不同类型的公司分别对待，但总体而言，其出资形式较为多样化。 澳门商法典关于出资形式的规定最大特点在于，明确规定了在有限责任股东不得以劳务和信用出资。这是因为有限责任股东已经享受到了有限责任的优惠，而这又是以牺牲债权人的潜在利益为代价的，因此作为对价，就应要求此类股东缴纳具有明确的、恒定的出资形式来换取股份。正如学者指出，在人合公司中允许的劳务和信用出资，既无换价性，又害及资本充实的可能性，所以在股份（有限）公司中不能成为出资方式。目前大陆法系以此为通说，立法上也一致规定如此。目前大陆对此尚无明文，理论上也各家说法不一，相信澳门的这一做法将有助于大陆法院在审判时正确解释公司法第27、83条。此外，在澳门明确规定了以公开认购（募集）方式设立的股份有限公司，只能以现金缴付。这对大陆于此处无明文规定的情况下亦有辅助的解释功效。 反过来言之，大陆有关于有限责任公司现金出资下限的规定（同时说明有关于非现金出资上限的规定），且对非现金出资需满足的条件作了规定（但如何适用上述两条件仍待研究），而澳门皆无类似规定，应引起各方注意。 五、出资缴纳 出资缴纳制度涉及的是股东在公司设立时缴纳一部分出资，而后再分期缴纳剩余资本；还是在设立时一次全额缴纳公司在章程中所确定的注册资本的问题。对这一问题的回答可分为三种模式：法定资本制、授权资本制和折衷资本制。法定资本制一般要求在公司设立时一次性全额缴纳注册资本。授权资本制不要求在设立时一次性全额缴纳，而后允许董事会根据商业判断规则随时要求股东缴纳。折衷资本制是两者的综合产物，但要求股东在设立时所认购的资本额不得低于法定最低资本限额，并且董事会应在确定的时间内要求股东将所认购的尚未缴纳的资本向公司缴纳。 （一）大陆 在大陆，对于有限责任公司，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。但规定了全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30。对于股份有限公司，以发起方式设立的，基本上与有限责任公司相同，但是规定在此种股份有限公司注册资本未缴足前不得向他人募集股份。以募集方式设立的，发起人所认购的股份一般不得少于股份总数的35。这实际上是折衷资本制的做法，是我国资本制度立法上的重大转变。但需注意的是： 其一，关于首次出资的限额，按照折衷资本制的经典定义，是要求在设立时的出资达到法定最低数额。据此，在我国有限责任公司应是指3万元，股份有限公司一般应是500万元，但是公司法第26、81、85条又对两种公司在设立时都规定了至少20或35的出资额度，如果这20的出资商不够3万元或500万元，那当如何处理呢？这是留给商人和法官的一个难题。 其二，对于“其余部分由股东自公司成立起两年内缴足”的规定亦有疑问。按照折衷资本制的经典定义，对于未缴纳的资本应有董事会根据商业判断规则在公司设立后要求股东随时缴纳，只是此处之“随时”，应属一定的期间内。由此可知，折衷资本制的关键之一在于赋予董事会根据公司经营状况的变化随时要求股东缴纳未缴纳之股份，但在此处无法体现董事会的这一权威，因为规定的意思是由股东自己在两年内的任何时间缴足即可。这又是留给商人和法官的一大难题。 其三，关于募集设立的35的最低出资额度也不无疑问。因为该规定未能明确此35的最低出资额度在何时向公司缴足，是在募股之前缴足还是在募股的同时缴纳呢？于此，亦需法律适用者进一步解释。此外，关于有限责任公司货币出资不得低于注册资本的30的规定似乎是蛇足之举，不利于高科技公司的诞生与发展。 （二）香港 香港关于出资缴纳规定较为细致。股款不必于认股时缴足，未缴付部分的缴付，一般按以下方式缴付：（1）按照固定的日期分期缴付；（2）在股份分配时缴付；（3）在公司催缴时缴付。前两种股款的缴付不算作股款的催缴。根据附表A，公司董事可随时向股东催缴未缴之股份和在股份分配时未定名交款时间的股款。但每次催缴的股份均不得超过该股份面值的25，两次催缴之间至少间隔1个月。任何股东如未在指定缴付日期之前或当日缴付股款，都应缴付欠缴款项的利息。但董事可免除全部或部分利息。公司也可以接受任何股东就其所持有的任何股份所缴付的全部或部分尚未缴付的股款，虽然公司未曾催缴该等股款的任何部分。 香港公司法一般不要求资本在设立时一次全部缴付，可在以后由董事决定缴付时刻，其最大特点是赋予董事极大的权威，很大程度上体现了授权资本制。需注意几个细节问题：其一，其第一种按固定的日期分别缴付的规定，似乎较之授权资本制要严格，因为授权资本制模式下是随时缴付，没有固定的时间之分。其二，规定了一种特殊时刻的缴付，即在股份分配时缴付。其三，将每次催缴的限制在该股份面值的25以内，并且两次催缴之间需间隔一个月，这似乎又与授权资本制的精神相左。由此分析，香港并非完全遵循授权资本制的窠臼，而是采取种种灵活的变通方式，体现了其资本市场的发达性，此点应引起大陆方面的注意。 （三）澳门 澳门原则上规定了出资应在订立设立行为时全数缴付，但也有例外情况。对于无限公司，推迟缴付资本之期间，不得逾五年。这是因为无限公司的股东需对公司债务负无限责任，所以对其迟延缴付的期限规定较长。 对于有限公司：（1）现金出资及非现金出资股之票面价值总和，等于或高于25000元的时，应以现金缴付之股款得延迟缴付，但不得超过有关票面价值之半数。此条大体上与大陆关于有限责任公司的规定无异，但是其限定了在此种情况下，未缴股份不得超过票面价值的半数，较之大陆更为严格。（2）股款缴付仅得延至行政管理机关已指定或将指定之确实日期，但不得逾三年。此处规定迟延期限较大陆两年要宽，但赋予了公司行政管理机关制定期限的权力，所以其期限实际上可能少于两年，并且与大陆由股东自行在两年内缴足股款的规定相左。（3）日期必须由行政机关指定而无指定时，缴付之义务应自登记公司设立之日或登记增资决议之日起三年到期。接第（2）点分析，此处增加了自增资决议之日三年内缴足，据此，则股东可自公司设立起可能有超过三年的迟延缴付期。这是因为，如果公司在设立后另行增资，则其迟延缴付的期间可达成时效“中止”的效果，重新计算这三年期限。 对股份有限公司，在公司资本额仍未完全认购以及已缴资本仍未达到公司资本额25之前，公司不得设立，且：（1）应以现金缴付之股款，其中不超过票面价值75%之部分之缴付得予以延迟，但以现金缴讨之金额须至少等同1000000元。这只是在具体数额上与大陆相异，但也需达到最低资本限额，对于前述的此二者之间的矛盾亦未回避。（2）有关缴付仅得延迟至指定及确定期日或行政管理机关所订定之期日，但不得逾五年。（3）如行政管理机关有权定出该期日而未定出，缴付股款之义务自登记公司设立或登记增资决议之日起五年后到期。此两款规定与其有限公司的规定类似，亦确立了行政管理机关确定期限的权限，只是该期限的最大值明显高于大陆的两年，较大陆能体现公司自治的精神。（4）由股东缴付之金额，不得低于股票之票面价值，但要求缴付发行溢价时得超出之；（5）发行溢价之缴付不得延迟。此两款是关于溢价股发行出资缴付问题，大陆无此方面的明文规定，其特殊之处在于溢价股的认购不得迟延，令人深思。 六、出资瑕疵 出资瑕疵主要表现为三种形式：（1）未出资：不愿出资、不能出资、虚假出资和垫付出资；（2）未适当出资：未足额出资、迟延出资、瑕疵给付和出资不实等；（3）抽回或抽逃出资。对于瑕疵出资的责任性质，一般认为，在公司成立之前，且违反义务者尚未取得股东资格，属违约责任；在公司成立之前，违反义务者已经取得股东资格，究属违约责任还是侵权责任，看法不一；在公司成立之后，属侵权行为。关于违反该义务的责任形式，纵观国外立法例，有取消股权、补缴责任、赔偿损失、资本充实责任、股东直接对公司债务责任、利息罚则和定金罚则。 （一）大陆 在大陆，对于有限责任公司，在公司成立之前，股东应当按期足额缴纳章程中规定的各自所认缴的出资额，并分别规定了货币与非货币出资的移转方式。对于未足额缴纳者，责任形式为足额缴纳和向其他已按期足额缴纳的股东承担违约责任。在公司成立后，发现非货币出资实际价格低于章程所定价值时，出资者应补足股款，并与设立时的其他股东一起对外承担连带责任。对于股份有限公司，与有限责任公司的规定相差无几，只是特别规定了发起人、认股人缴纳股款后一般不得抽回资本。 由上述规定观之，大陆关于出资瑕疵制度设计尚有缺陷，略显粗糙。具言之，未明文规定迟延出资、瑕疵给付、抽逃出资等制度；对违反出资义务的责任性质区分不够，没有照顾到违法义务者对公司本身应承担何种责任这一重要问题，并且对于责任形式的规定过于单一，没有规定惩罚性的诸如取消股权、利息和定金罚则等制度，如此可能纵容胆大妄为者铤而走险，导致对公司及债权人不利。 （二）香港 在香港，由于赋予了公司章程大纲或章程细节极大的自治空间，有关公司资本的诸项制度大多由公司章程大纲及其细节而定。根据章程大纲或章程细则，须由任何成员付予公司的款项，均属该成员欠下公司的债项，且为一种具盖印文据性质的债项。但有限公司可以特别决议决定其股本中任何尚未催缴的部分终止征缴，但遇或因公司办理结束则应除外，即如遇上述情形，该催缴的还是应予催缴。 香港公司法于此处之规定，有三点须引起注意：其一，其未明文规定任何出资瑕疵形式、责任性质及责任形式，与大陆的做法全然不同。其二，将公司成员应向公司缴付的股款视为其对公司所付的债务，并且是一种带有公证性质的债务，颇具深意。因为其以此规定，足以弥补其未规定出资瑕疵诸制度之缺陷。当股东的出资义务成为债之后，其出资义务的履行就转化为债务的履行，无疑应遵循债之履行的一般规则，这与大陆及其他国家的立法规定诸多具体制度殊途同归。因为不管是何种规则，其最终都得将违反出资的责任性质落实到侵权与违约上来，而侵权与违约的责任形式又都不是债吗？但是，这在大陆法系的公司法法理中似有不妥之处，因为如公司未成立，其尚不具主体资格，那股东对何人负有债务呢？显然，香港法未拘泥于这一窠臼，体现了英美法一贯以实用为主的风格。其三，规定有限公司除在公司结束时可以决议的方式免除欠缴股款者之续缴股款的责任，这也是大陆所未曾有之，颇具特色，对于吸引资本到港创业应具奇效。 （三）澳门 澳门公司总论部分规定，公司不得放弃不如期缴付应付之出资股东。这与前述香港规定有限公司可以决议免除未缴股款之缴付义务截然相反，大陆虽未明文公司不得放弃未缴之股款的收款义务，但是从大陆公司立法的一贯资本理念及其关于公司设立的制度来看，应是不允许公司放弃此项权利。 澳门公司法总论还规定，不如期缴付应付之出资的股东，尚应缴付欠付之股本和相关的迟延利息，还需赔偿公司因此而导致的其他损失。并且规定，在未履行缴付义务期间，股东不得行使相应于尚未缴付之出资部分之公司权利。此处与大陆规定有三点不同：一是大陆未规定迟延缴付股款的利息规则；二是大