我国期货投资者保障基金法律制度修改若干问题.doc

我国期货投资者保障基金管理暂行办法修改若干问题 巫文勇本文属作者主持的2013年度国家社会科学基金项目国家干预视角下的金融机构破产法修正研究（编号：13BFX114）阶段性成果。作者简介：巫文勇，男，江西永丰人；经济学博士（经济法硕士）、江西财经大学法学院教授、硕士生导师。主要研究方向：金融与证券法律制度、企业与公司法律制度。 （江西财经大学 法学院 江西 南昌 330013）摘要期货投资者保障基金法律制度的真正目标，不在于事后赔偿性救济，而在于通过对期货公司的监管，以及对问题期货公司的经营性救助以安定市场信心。我国期货投资者保障基金法律制度的立法宗旨，应是将其建设成为期货监管法律制度的一部分，担当起稳定期货市场之责。当期货公司陷入危机时，保护基金通过对问题期货公司经营性救助，或主导其破产市场退出，并对破产期货公司投资者进行清偿性救助，以保障投资者利益，维护社会公共利益和社会经济秩序。关键词期货投资 保护基金 重新定位 规则修改 我国在2007年4月19日制定了期货投资者保障基金管理暂行办法（以下简称为暂行办法），同年8月1日生效并成立基金（以下简称“保障基金”），这标志着我国期货投资者保障制度的正式建立。这一制度经过8年多的运行，内中缺陷也不断显现，除立法阶位低外，一些具体规则也需修改与完善。 一、重新确立期货投资者保障基金立法宗旨暂行办法第1条和第2条将保障基金的设立宗旨定位为：“为保护期货投资者的合法权益，根据期货交易管理条例，制定本办法。”“期货投资者保障基金（以下简称保障基金）是在期货公司严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口，可能严重危及社会稳定和期货市场安全时，补偿投资者保证金损失的专项基金。”由此我们可能看出，整个暂行办法都是围绕着补偿期货投资者和维持期货市场信心这两大中心任务来进行。虽然上述功能定位在很大程度上契合了保障基金维护期货投资者利益的实质，但是在金融理财产品、金融衍生品等金融商品蓬勃发展的市场背景下，在早期的存单、保单、股票和期货合约等金融商品之外，产生了种类繁多的金融衍生品，并在其基础上提供各类金融商品的组合或反复组合而形成的金融投资商品，使得传统意义上的投资者产生了分化与裂变。交易客体和交易方式的创新，理论和实践均倾向于将零售客户或一般投资者与专业客户或特定投资者进行区分对待，并对前者给予特别保护。因为无论从期货市场客观环境的变化，还是从行为金融学理论角度都说明，较期货公司弱势的一般投资者并不具备与期货公司进行公平博弈的能力。“一般投资者从投资者保护的立法体系中分化出来予以特别保护是金融立法实践对金融市场变迁、金融危机爆发和行为金融学理论发展等问题回应的结果。从投资者分化的路径来考察，在财力和专业能力上均处于弱势，与金融机构信息不对称、专业知识和协商能力不对等、抵御不当劝诱且寻求救济能力有限的一般投资者，不论其自然人还是法人，只要在金融服务（消费）环节与金融机构交易，就应当成为金融消费者。而金融消费者与投资者之间的关系，实际上已经转化为一般投资者与特定投资者之间的关系，即符合特定财力和专业能力标准的投资者可被界定为特定投资者，而除此之外的投资者则为一般投资者，也就是金融消费者。”杨东：论金融法的重构，清华法学2013年第4期，第128-143页。因此，期货投资者保障基金法律制度“在贯彻既要促进金融投资业发展，同时又重点关注对投资者保护的立法精神时，一方面，为了不发生规制上的问题，对同一种营业采取同一的规制制度，以防止机械、僵硬的法律适用给金融投资业带来负面影响，从而促进金融投资业的发展。另一方面，应根据金融投资服务的对象即投资者的具体情况，将投资者分为两类，即专业投资者和一般投资者。针对这两种不同类型的投资者，规定不同的保护方式和保护强度，例如一部分关于一般投资者的保护规则并不适用于对专业投资者的保护。”董新义：韩国投资者保护基本制度研究，证券市场导报2011年第6期，第66-72页。“不同的法律制度在制定时所侧重保护的某一方面或几方面的利益所决定其价值取向也不完全相同，在判断、确定这种价值取向前需要有一定价值梯度的划分，以便利于各部门法的立法、实施和完善。”张晓露：论我国证券投资者保护基金赔偿制度的完善，经济法论坛2010年第9期，第398-419页。期货投资者保障基金法律制度建立初衷，是调整期货市场各种相互冲突的利益，确保一般投资者在期货公司破产时能够得到一定的补偿，据此提升投资者信心和市场稳定程度。但其前提是，建立保障基金不会使得大型机构投资者，或专业型个人投资者得到损失保障承诺而放松对期货公司和自身的约束，也不会因保障基金对期货公司风险分摊而使得其从事高风险业务；同时还要能够维持正常的市场优胜劣汰，实现期货公司破产退出市场。我国现行的保障基金制度承载了国外同类法律所具的补偿损失和稳定市场目标，暂行办法也为其提供了基本的法律文本保障。但是，长期以来，我国缺乏期货公司破产法律制度，期货公司市场退出更多是依靠行政性清算和国家提供的清偿性救助；在期货市场中，秉承着传统的分业经营理念，习惯于将参与期货市场并实施期货交易的机构和个人统称为投资者，对其财力、能力不加区分，给予同等的保护。随着期货产品的丰富和创新，我国期货市场逐渐走出市场结构层次单一、投资规模狭小的局面，期货市场投资者也开始分化，因此，以期货投资者为保护对象的保障基金法律制度定位也应该进行调整。第一，绝大多数一般投资者由于资金和专业能力限制，使得其风险承载能力较为有限，法律应该对这一部分人进行重点保护；而一些大型的机构投资者或具备一定资金实力的专业个人投资者，由于其强劲的资金实力和专业能力，不应该将其纳入基金保护范围。第二，我国现行保障基金法律制度强调的是经济补偿，但是保护投资者利益这一核心目标的实现并不能仅依靠事后补偿来完成。作为与存款保险基金及保险保障基金、证券投资者保护基金制度相并列的期货投资者保障基金制度的真正目标，不在于事后的赔偿性救济，而在于通过对期货公司必要的监管，以及对问题期货公司经营性和清偿性救助以安定市场信心。所以，保障基金法律制度的立法宗旨，应是将其建设成为期货监管法律制度的一部分，担当起稳定期货市场之责。当期货公司陷入危机时，保障基金通过对问题期货公司经营性救助，或主导其破产市场退出，并对破产期货公司债权人进行清偿性救助，以保障投资者利益，维护社会经济秩序和社会公共利益。二、扩展期货投资者保障基金公司监管权限2007年4月15日生效的期货公司管理办法第5条规定：“中国证监会及其派出机构依法对期货公司及其分支机构实行监督管理。中国期货业协会、期货交易所依法对期货公司实行自律管理。期货保证金安全存管监控机构依法对保证金安全实施监控。”而暂行办法则未对期货公司的监管进行涉及，仅在第18条中规定“中国证监会定期向保障基金管理机构通报期货公司总体风险状况。存在较高风险的期货公司应当每月向保障基金管理机构提供财务监管报表。”从这一立法规则可发现，我国保护基金不承担任何监管职责。在成熟的金融市场国家（地区），期货投资者利益受到充分的重视。国际证监会组织（IOSCO）将“保护投资者”作为对资本市场三大监管目标之一，欧洲证券委员会论坛（FESCO）在2001年2月发布了协调保护投资者的核心商业行为准则，规定两种途径对期货投资者实施保护：一是运用行政手段或行业协会形式的准行政手段，对期货公司执行以财务信息披露为核心的监管；二是明确期货投资者与期货公司之间的法律关系，通过建立期货投资者保护基金等措施，与其他监管措施共同组建成一个金融安全网。与存款保险基金不同，基于立法理念和传统习惯，世界各国（地区）的期货投资者保障基金对期货公司的监管功能普遍不强，如我国香港地区的证券及期货（投资者赔偿-申索)规则规定投资者赔偿有限公司（ICC）主要职能包括：（1）维持管理破产基金，包括接受破产申索，裁定申索的破产数额、向申索人支付赔偿；（2）维持、管理、审计破产基金账户。英国的金融服务与市场法规定投资者赔偿计划（FSCS）的主要职能是对申索者的偿付。我国台湾地区证券投资人及期货交易人保护法规定“证券交易人及期货交易人保护中心”，除了负责保护基金的保管、运用之外，还负责：第一，调处投资者与期货公司、交易所、结算机构等机构之间的纠纷，提供替代性争议解决机构。第二，为投资者提供期货公司业务查询，提供期货交易相关法律咨询服务。但与存款保险相比较，无论哪一类期货投资者保障基金在对期货公司监管方面，均显不足。 对于期货市场而言，风险的事前监测与控制远比事后危机处置更为重要且更有意义，而这一点恰恰在2007-2009年金融危机之前被世界各国所或略。现在，越来越多的国家意识到加强保障基金监管职责的重要性。他们开始对保障基金进行改革，赋予基金公司更广泛的监管权，包括检查其是否超越经营范围、违法设立营业网点，以及监督检查其经营活动行为，复审其他监管机构的检查报告等。通过这些监管活动，监督并保证期货公司的安全营运，或在问题发生时及时有效地采取干预和纠正措施，以减少由此给基金公司带来的潜在损失。各金融大国在对保障基金检讨、反思的基础上，认为：（1）期货投资者保障基金制度应与存款保险基金制度一样，其目标是实现对整个金融体系的早期风险防范，而不是已经形成的风险处置或风险融资。（2）期货投资者保障基金制度应能弥补金融安全网其他成员风险管理，尤其是风险防范功能的不足，以增强金融安全网的风险防范与风险及时化解功能。（3）期货投资者保障基金制度有助于将风险管理权尤其是监管权在金融安全网成员之间进行重新分工，更有利于促进金融安全网成员之间的竞争与相互监督，提高整个金融安全网的效率，维护金融体系稳定。（4）期货投资者保障基金制度能降低期货公司行政关闭或破产处置成本，减少处置过程中的道德风险。我国目前有关期货监管和风险处置的法律法规主要有期货交易管理条例以及期货公司管理办法、期货公司风险监管指标管理试行办法和暂行办法。根据其法律规定，证监会攘括了期货监管和风险处置的全部权力，而保障基金仅充当“付款箱”职责，缺乏与“破产保护”目标相适应的监管职能。形成这一现象有制度变迁的路径依赖原因，也有传统法律制度的巨大惯性作用。我国保障基金成立于期货公司大清理的后期，其初衷是通过颁布暂行办法构建起期货行业风险处置基金并依此设立基金公司，取代中国人民银行、财政部替换长期以来对期货公司的隐形担保。保护基金成立后，在一定程度上改变了之前完全由中央银行最后贷款和财政资金清偿投资者债权的处置方式，转而通过基金公司实行破产清偿性救助，保障合格投资者利益。但是，我国被动的“付款箱”式的保障基金继承了其他国家同类模式保障基金的缺陷，扩张其监管权限是其潜在需求。因此，比较存款保险基金的监管规则，学习国外同类立法，我国的保障基金应该：一是与期货监管机构建立信息共同机制，证监会定期向基金公司通报期货公司财务、业务等经营管理信息；基金公司可要求风险较高的期货公司直接报送其财务、业务数据和统计资料，或进行其他现场或非现场监管。二是基金公司认为期货公司或其关联方正在或将要从事不安全的市场行为时，可以向其送达告诫通知或进行劝诫谈话；如果期货公司不予纠正，基金公司可以发出禁止令，要求期货公司或其关联方停止其违法行为，并且采取积极的措施以矫正违法行为或实践产生的后果。三是基金公司可根据我国风险与资本水平管理法律的规定，在期货公司出现资本或流动性不足时，对其密切监督；有权要求问题期货公司制定资本重整计划，并对资本重整计划进行监督和落实。对资本不足或资本显著不足且未能提高，也未实施资本重整计划的期货公司，可要求其出售股份，或由其控股公司收购，或与其他公司合并。三、赋予期货投资者保障基金公司清算职责2012年10月24日修改后的期货交易管理条例第19条规定“期货公司办理下列事项，应当经国务院期货监督管理机构批准：（一）合并、分立、停业、解散或者破产；。”第57条规定：“期货公司违法经营或者出现重大风险，严重危害期货市场秩序、损害客户利益的，国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。”2007年4月15日实施的期货公司管理办法第88条：“期货公司或其营业部有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以依据期货交易管理条例第五十九条的规定，采取相应的监管措施：。对经过整改仍未达到经营条件的期货公司营业部，中国证监会派出机构有权依法关闭该营业部。”然而暂行办法没有赋予基金公司对期货公司的关闭或破产主导权，仅在第23条中规定：“动用保障基金对期货投资者的保证金损失进行补偿后，保障基金管理机构依法取得相应的受偿权，可以依法参与期货公司清算。”由此可看出：一是问题期货公司的行政清理、关闭或破产由证监会主导；二是基金公司无权积极主动地对期货公司进行评价，更不能决定其关闭和清算，甚至无权参与其破产程序。相比较与存款保险公司和证券投资者保护公司，世界各国普遍忽视了期货投资者保障基金公司在期货公司破产中的作用。如，美国没有建立期货投资者保障基金，但却建立了证券投资者保护基金。根据1970年证券投资者保护法（SIPA）和1978年联邦破产法典均规定了证券投资者保护基金公司（SIPC）在证券公司破产清算中的特殊作用，包括启动两种不同投资者保护程序和申请投资者保护令、主导破产清算、提供管理人名单或直接担任管理人等。SIPA规定满足一定条件的证券公司，SIPC有权根据实际情况，选择启动直接支付程序，或申请保护令，从而启动一般清算程序。其中直接支付程序要求，所有投资者的债权总额少于75万美元，并在满足其他一些附带性条件时，SIPC可以自主决定对这些债权人直接支付，以替代破产清算程序。在直接支付程序进行中，如果SIPC认为继续该程序不恰当，也可转为向法院申请投资者保护令。SIPA规定，SIPC申请的投资保护令具有优先适用效力，即使证券公司已经被申请破产，SIPC仍可申请投资者保护令介入其中并主导证券公司清算过程。SIPC对证券公司破产清算过程的主导作用体现在各个环节。SIPA第78eee条（b)(6)(D)规定：“SIPC应当被视为清算程序转换全部事项的利害关系人，拥有在庭上对所有事务的发言权，SIPC将所有事务拥有同等效力的干预权，如同其请求被法庭批准一样。”“同时SIPC在许多重要问题上具有替代法院的权力，可以经过SIPC的许可而无须经过法院许可，而对破产管理人的选任由SIPC提供名单或亲自充任。虽然从形式上SIPC充当证券公司破产管理人存在利益关系上的冲突，但作为SIPC的公益性和准行政性功能，大大加强了其能够忠实履行破产管理人职责的可靠性。此外，SIPC作为保护证券投资者的专门机构，具有专业优势和资金、人才优势，有助于证券公司破产清算的效率和质量，降低费用，以实现成本最小和风险最小，并可能解决证券公司无产可破，难以支付清算费用而导致破产程序难以进行等特殊问题。”王欣新、亢力：试论证券投资者保护基金有限责任公司在证券公司破产中的作用，法学杂志2012年第4期，第23-31页。 SIPA对这一观点作了肯定性规定，“尽管SIPC应当被视为清算程序中全部事项的利害关系人，但是SIPA第78eee条（b)(6)无利害关系部分规定，对SIPC担任托管人时的利害关系人身份予以豁免。SIPA第78eee条（b)（6）（A）关于利害关系人确定标准中规定，SIPC在任何情况下被视为无利害关系，SIPC雇员如果符合本条规定的标准（与SIPC的关系除外),将被视为无利害关系。也就是说，SIPC不会因为是利害关系人而不能担任破产证券公司的管理人。”王欣新、亢力：试论证券投资者保护基金有限责任公司在证券公司破产中的作用，法学杂志2012年第4期，第23-31页。我国规范期货公司破产或行政清理的主要法律是破产法以及期货交易管理条例、期货公司管理办法、期货公司风险监管指标管理试行办法。其基本规则：（1）证监会拥有独立的破产清算和破产重整申请权。（2）期货公司或债权人向法院提出破产申请应当经证监会批准。（3）法院裁定受理期货公司重整或者破产清算的，证监会可以向法院推荐管理人。（4）期货公司的重整计划应该提交给证监会，经批准的重整计划，其执行情况应向证监会报告。包括暂行办法在内的法律并没对基金公司在期货公司行政清理和破产中的地位及作用进行明确规定，这主要：一是“在具体的行政处置程序中，由于行政处置的强大惯性，基金公司并没有相应的法律地位。还有错误的观念认为，行政处置程序是一种行政程序，行政处置组的组成应由行政机关的工作人员组成，比如证券会、证监局，及各地政府的工作人员。而且基金公司不是行政机关，因此不应该成为行政处置组的成员，而应在行政处置组的领导下开展工作。”孙晓敏、王斐民：证券投资者保护基金公司的程序角色，法学杂志2008年第3期，第60-62页。二是暂行办法颁布于期货公司破产的摸索和实验阶段，掌控、稳定是期货市场的根本目标，监管机构主导期货公司破产全过程成为精英阶层和立法者的共识。三是我国期货公司市场退出形成了一种行政处置与破产相衡接的清算实践，行政清算客观上成为破产的前置程序，因此基金公司在行政清算中的被动作用势必延续到破产清算之中。期货公司被撤销、关闭、行政接管、托管经营或破产时的债务认定，以及资产清查、清收和变现，其过程的合法及管理人的尽责与否将极大地影响到投资者债权的实现。基金公司一方面作为期货监管机构，应该对期货公司破产或行政清理享有当然的监管权，具体表现是主导整个破产或行政清理过程；另一方面作为潜在的最大债权人，期货公司的行政清算和破产与保护基金有着直接利害关系，享有积极主动的介入权，能够监督制约行政清算组或破产管理人最大限度地保全公司财产，保护债权人利益。所以，我国应该赋予基金公司广泛的破产介入权：（1）以监管者身份协助证监会对问题期货公司实施行政清算。（2）直接申请问题期货公司破产或重整。（3）充任或指派期货公司破产管理人。（4）单独行使部分债权人会议的权利。（5）托管、行政接管问题期货公司，监督问题期货公司停业整顿等。 四、明确期货投资者保护基金适格补偿对象我国暂行办法第19条规定：“期货公司因严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口的，中国证监会可以按照本办法规定决定使用保障基金，对不能清偿的投资者保证金损失予以补偿。”具体补偿标准：（1）每一个人投资者的保证金损失在10万元以下（含10万元）的部分全额补偿，超过10万元的部分按90；（2）每一机构投资者的保证金损失在10万元以下（含10万元）的部分全额补偿，超过10万元的部分按80%补偿。由此可看出，我国的保障基金所保护的是全体投资者，而不是一般投资者或者所谓的“金融消费者”。国外（地区）证券投资者保护基金的保护对象分为两大类：一类是以我国香港地区的证券及期货（投资者赔偿-申索)规则为代表，将：（1）持牌法人；（2）认可金融机构；（3）认可交易所、认可控制人或认可结算所；（4）认可的自动化交易服务提供者；（5）授权的保险人；（6）认可的集体投资计划经理人或经办人；（7）身为法团的违责中介机构的雇员或关联者；（8）特区政府或海外政府；（9）上述法团的受托人或保管人等；排除在保护基金申请人之外。欧盟投资者赔偿计划指令“附件一”也采取了与香港类似的规定，将专业投资者、机构投资者、政府机关、中央行政机关等八类特殊投资者排除在投资者保护计划之外。另一类是以日本投资者保护法为代表，并未对自然人投资者和机构投资者加以区分。但是无论上述哪一类，均通过限定最高补偿额，以实现对中小投资者的保护。但各国（地区）法律普遍都附载有“除外条款”以将处于强势地位的机构投资者、专业投资者和具有利害关系的当事人排除之外：一是期货公司的一般合伙人、董事、监事和高级管理人员，有时也扩展到他们的配偶与亲戚。二是不为投资者提供投资服务，而只为自身经营需要的期货公司。（3）期货公司的大股东、实际控制人或关联企业。因为上述人等由于身份关系可能比其他投资者掌握更多期货公司的信息，或与其存在利害关系，或对期货公司拥有决策权，或对决策有巨大的影响力，如果允许保护基金补偿他们的损失，则可能会陷入奖励违法行为的悖论。国外大部分期货投资者保障基金法都规定了期货公司破产时实施有限偿付的原则，支付给每个合格投资者限额补偿。欧盟投资者赔偿计划指引规定，赔偿计划的最高赔偿额每位投资者不超过2万欧元，如果实际索赔额小于2万欧元，则为索赔额的90%。欧盟同时授权成员国可以根据自己的意愿提供更高的补偿标准，如葡萄牙为2.5万欧元、瑞典2.8万欧元、英国为7.3万欧元。还有些国家和地区对赔偿限额进行了双重规定，对每个投资者的赔偿限额和对单个会员证券公司所有客户赔偿的总限额。例如，台湾投资人保护基金设置及运用办法规定：“保护基金对每家证券经纪商每一证券投资人一次之补助额，以新台币一百万元为上限。保护基金对每家证券经纪商全体证券投资人一次之补助额总数，以新台币一亿元为上限；该证券经纪商全体证券投资人之补助总额总数超过上限者，由全体证券投资人按其得补助金额比率扣减之。”我国保护基金的覆盖面应该是一般投资者，具体规则为：第一，个人投资者应将其纳入保护基金的补偿范围，除非其属于法律规定的专业投资者。第二，一定规模以下的机构投资者且不具有法定专业投资者资格的机构，如信托公司、基金公司、资产管理公司、其他的金融机构、集合投资计划等，应受到保护基金的保护。第三，投资对象应作扩大化解释，将从传统的期货，拓展到结构性投资产品及金融衍生产品。第四，投资者在同一期货公司以不同角色开立的多个账户，合并对待。第五，投资者在某一或多家期货公司以不同角色开立的多个账户，其证券和货币补偿总额为50万元人民币。并在暂行办法第22条：“对投资者因参与非法期货交易而遭受的保证金损失，保障基金不予补偿。对机构投资者以个人名义参与期货交易的，按照机构投资者补偿规则进行补偿。”然后增加期货公司自营业务保证金、拥有期货公司一定份额股份的股东、期货公司实际控制人、期货公司职员，以及其他期货公司关联人等不予补偿等除外条款。5、 强化期货投资者保障基金经营救助功能我国暂行办法第19条规定“期货公司因严重违法违规或者风险控制不力等导致保证金出现缺口的，中国证监会可以按照本办法规定决定使用保障基金，对不能清偿的投资者保证金损失予以补偿。”暂行办法没有对基金公司的经营性救助权进行明确规定，但从第19条规定推定“对不能清偿的投资者保证金损失予以补偿”：既包括“经营过程中不能清偿的投资者保证金损失予以补偿”，也包括“行政清理或破产后不能清偿的投资者保证金损失予以补偿”，即期货公司发生危机，基金公司根据证监会的风险处置方案对问题期货公司实施经营性救助。国外大部分秉承“风险最小”原则的“期货投资者保护基金”都承担着一定的经营性救助职能，但是总体上看此类保护基金的救助功能远不如存款保险基金强劲。但是，随着各国金融业务融合化发展，期货公司业务和规模不断扩大，并与整个金融市场产生千丝万缕的关系，致使其“太大或太重要而不能倒”，当其陷入危机时，政府为了稳定金融市场而不得不动用各种公共资源实施经营性救助。公共资源的救助包括两种方式：一是在单个期货公司发生危机时，即发生非系统性金融风险，则由基金公司筹集资金对问题期货公司实行资金救助或其他类似于资金的救助；二是在整个金融市场发生系统性危机时，基金公司尚不足于平息危机，需由中央银行、财政部和全体金融消费者保险基金合力实施救助。在经历2007-2009年金融危机后，理论和实践都对问题金融机构的国