浙江大学远程教育学院考查课法律基础课程作业

浙江大学远程教育学院考查课 法律基础法律基础 课程作业课程作业 姓姓 名 名 学学 号 号 年年 级 级 学习中心 学习中心 一 简答题 共一 简答题 共 5 5 小题 每小题小题 每小题 6 6 分 共分 共 3030 分 分 1 简述法的本质 答 法的本质是统治阶级意志的体现 法的本质有三点 1 法的正式性 法的产生和运用不是任意的又称官方性 国 家性 2 法的阶级性 法是反应统治阶级根本意志的 3 法具有物质性 法 体现的意志和利益不是凭空产生 而是基于一定的社会物质生活条件而规定的 是社会决定法 而不是法决定社会 2 我国宪法确认和保护的基本经济制度包括哪些内容 答 我国宪法确认和保护的基本经济制度包括公有制为主体 多种经济共同发 展的基本经济制度 1 国有经济是由部分劳动者共同占有生产资料的一种公有制形式 是与我国较 高生产力水平相适应的 2 集体经济是由部分劳动者共同占有生产资料的一种公有制经济 3 混合所有制经济是不同所有制经济按照一定的原则实行联合生产或经营的经 济形式 4 个体经济是由劳动者个人或家庭占有生产资料 以劳动者自己为基础 劳动 成果直接硅劳动者所有和支配的经济形式 5 私营经济是以生产资料私有和雇用劳动者为基础 以取得利润为目的的经济 形式 6 外贸经济是指外国投资者和港澳台投资者根据我国法律法规 在我国大陆设 立的独资企业以及中外合资企业 中外合作企业的外商投资部分 3 民法的基本原则有哪些 答 民法的基本原则有 自愿原则 平等原则 公平原则 等价有偿原则 诚 实信用原则 禁止滥用权力的原则 4 债的发生根据主要有哪几种 答 债的发生主要可以根据以下几种 1 合同 2 无因管理 3 不当得利 4 侵权行为 5 法律规定的其他行为 5 简述我国刑法的效力范围 答 我国刑法的效力主要针对 1 地域 2 人 我国刑法对本国公民的效力 我国刑法对外国人的效力 我国刑法的普遍管辖权 我国刑法对人的效 力不受外国审判的约束 3 时间 刑法的生效 失效及刑法的朔及力 6 民事法律行为有效的条件有哪些 答 根据 民法通则 第 55 条 第 56 条的规定 民事法律行为应当具备下列 条件 一 行为人具有相应的民事行为能力 限制民事行为能力人只能实施与 其意思能力相适应的法律行为 而在能力范围之外的行为 除经其法定代理人 同意或者追认外 不发生法律效力 但限制民事行为能力人的纯获利益的行为 不受该条件的限制 二 意思表示真实 意思表示真实指的是行为人内心的效 果意思与表示意思 一致 也即不存在认识错误 欺诈 胁迫等外在因素而使得 表示意思与效果意思不一致 三 不违反法律或者社会公共利益 这种要求表 现在三个方面 1 标的合法 2 形式合法 3 不存在以合法形式掩盖非法目 的 7 简述我国犯罪构成的要件 答 1 犯罪客体 指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关 系 2 犯罪客观方面 指犯罪活动在客观上的外在表现 其中主要包括危害 行为 危害结果 因果关系等 3 犯罪主体 指达到责任年龄 具有责任能 力 实施危害社会行为的人 单位也可以成为部分犯罪的主体 4 犯罪的主 观方面 指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所报的心理态度 包括故 意 过失以及目的 8 民事法律行为无效的条件有哪些 答 民事法律行为无效的条件有 1 无民事行为能力人实施的单方民事行为 2 限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方民事行为 3 受欺诈而为的民事 行为 4 受胁迫而为的民事行为 5 趁人之危所为的单方民事行为 6 恶意串通 损害他人利益的民事行为 7 违反法律或者社会公共利益的民事行为 8 以合法 形式掩盖非法目的的民事行为 9 违反国家指令性计划的民事行为 二 案例分析 共二 案例分析 共 4 4 小题 每小题小题 每小题 1010 分 共分 共 4040 分 分 1 张某父子俩一起生活 2012 年夏天 张某父子出去打工 房屋无人看守 一天 气象台预报 近期将有强台风 张家的邻居刘某见张家无人 房子又年 久失修 难以经受台风袭击 于是 就花钱请人对张家的房子进行了加固 共 花费了 2000 元 但台风过后 张家的房子还是倒塌了 请问刘某的行为属于什 么性质 刘某有权请求张家父子偿还所支出的费用吗 答 在刘某和张某之间形成无因管理之债的关系 民法通则 第 93 条规定 没有法定的或者约定的义务 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的 有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用 因此 无因管理已经成立 管 理人和受益人之间即发生债的关系 本题中 张某外出打工期间 其住房有倒 塌危险 刘某遂请施工队修缮张某的房屋 虽然最后房屋因台风而倒塌 但这 并不影响刘某与张某之间形成无因管理之债的关系 2 赵某因外出打工 将一祖传古董交由邻居钱某保管 钱某因结婚用钱 情急 之下谎称该古董为自己所有 卖给了古董收藏商孙某 得款 10000 元 孙某因 资金周转需要 向李某借款 10000 元 双方签订了质押合同 但是 古董没有 交给李某 仍然放在孙某处 1 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何 为什么 2 孙某是否能取得该古董的所有权 为什么 3 孙某与李某之间的质押合同效力如何 为什么 4 对钱某擅自出卖古董的行为 赵某应如何保护自己的权利 答 1 钱某与孙某之间的买卖合同效力待定 因为钱某对于古董无处分权 属于出卖他人之物 合同法 第 51 条规定 无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 因为 出卖人钱某将保管赵某的古董以自己的名义出卖给孙某 钱某并没有处分权而 实施了处分行为 构成无权处分 无权处分的行为效力待定 故该买卖合同效 力待定 2 孙某能取得古董所有权 因为孙某是善意买受人 依据善意取得制度获得 古董所有权 我国 物权法 对善意取得制度进行了瞬确的规定 物权法 第 106 条规定 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的 所有权人有 权追回 除法律另有规定外 符合下列情形的 受让人取得该不动产或者动产 的所有权 一 受让人受让该动产或者不动产时为善意 二 以合理的价格转 让 三 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记 不需要登 记的已经交付给受让人 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权 原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失 当事人善意取得其他物权能 参照 前两款规定 本案中 赵某孤身一人 因外出打工将一祖传古董叫邻居钱某保 管 钱某因结婚用钱 情急之下谎称古董为自己所有 且孙某支付了 2 万元取 得该古董 可见孙某对该古董的取得符合以上的善意取得的要件 因此可以适 用善意取得制度取得该古董的所有权 3 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎 古董归李某所有的约定无效 担 保法 笫 66 条 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人 未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 物权法 第 211 条规定 质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质 押财产归债权人所有 所以 无论是 担保法 还是 物权法 都观定了流 质契约之禁止 流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益 将质权人乘 人之危的可能性降到最低 本题中 孙某与李某之间的关于孙某到期不回赎 古董归李某所有的约定显然违反了流质契约禁止的规定 因此 两人之间的约 定无效 4 赵某对钱某擅自出卖古董的行为 可基于保管合同 提出违约之诉 也可 基于对古董的所有权 提出侵权之诉 但只能择一行使 合同法 第 122 条规定 因当事人一方的违约合同 侵害对方人身 财产权益的 受损害方 有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任 本题中 赵某因外出打工 将一祖传的古董交邻居钱某保管 而钱某谎称是 自己所有 卖给孙某 因此 钱某违反了与赵某之间订立的保管合同的约定 构成违约责任 同时 钱某将古董卖 给孙某的行为又侵犯了赵某的财产权 故 赵某可以对钱某提起违约之诉或侵权之诉 但只能择一行使 3 王某 女 2001 年 5 月出生 2017 年 6 月初中毕业后到当地的一家私营企业 做临时工 收入除了维持自己的生活之外 还略有积蓄 2018 年 6 月 她用自 己积攒 6000 元钱给自己购买了一条金项链 她父母得知后 以王某尚未成年不 能购买如此贵重的物品为由 要求商店退货退款 她父母的要求应否得到支持 答 民法通则 规定 16 周岁以上不满 18 周岁的自然人以自己的劳动收入作 为主要的生活来源 被视为完全民事行为能力人 本案王某已满 16 周岁 且以 自己的劳动收入为生活来源 因此应当视为完全民事行为能力人 王某用自己 劳动所得积攒的钱有权决定购买自己所要的东西 所以她父母的要求不能得到 支持 4 刘某与妻子方某生有长子刘甲 次子刘乙 幼女刘丙 刘甲娶妻吴某 未生 育 收养一女刘丁 次子刘乙娶妻王某 生子刘戊 幼女刘丙嫁夫陈某 生子 陈戌 1983 年刘乙因车祸身亡 其妻王某一年后改嫁 其子刘戊随祖父母即刘 某 方某生活 1990 年刘甲病故 其妻吴某及养女刘丁与刘某 方某共同生活 尽到了赡养义务 1997 年刘某病重 立下自书遗嘱 指定給刘戊现金 2 万 房 屋 1 间 多年好友赵玉山家境不好 可分得遗产 1 万元 同年刘某去世 经查 刘某与方某共有房屋 8 间 设每间价值 2 万元 存款 20 万元及家用电器等物 品 折价 4 万元 在遗产未分割时 刘丙去世 请问本案应如何继承 答 刘某去世后首先将 20 万元的存款和 8 间房屋折价 16 万以及家电折价 4 万 分割一半给其妻方某 实际刘某的遗产折价为 20 万元 然后按照刘某的遗嘱给 刘戊现金 2 万元 房屋一间折价为 2 万元 赵玉山 1 万元 剩余的 15 万资产平 均分给他的法定继承人 刘甲的妻子在刘甲去世后尽到了赡养义务 所以具有 继承权 而养女的收养关系合法成立的 也具有继承权 在遗产未分割时已产 生了遗产继承的法律效应 而刘丙是在此之后去世的 所以她的份额由其丈夫 陈某代继承 5 2013 年 7 月 5 日 甲授权乙将甲的一台笔记本电脑出售 价格不低于 4000 元 乙的好友丙欲以 3000 元的价格购买 乙对丙说 大家都是朋友 甲说最 低要 4000 元 但我想 3000 元卖给你 他肯定也会同意的 乙就以甲的名义以 3000 元将笔记本电脑卖给丙 请问 乙卖给甲电脑的行为有效吗 为什么 答 根据规定 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人 名义订立的合同 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担 责任 该合同属于效力待定合同 因此乙是无权代理 甲可以追认该行为 6 某甲 1995 年 10 月出生 某乙 1996 年 5 月出生 两人是初中同学 中学 毕业后外出谋生 2011 年 12 月 临近年关 口袋空空 生活窘迫 两人合计 去某高档小区 赚 上一笔就回家过年 二人分工 由某乙放哨 某甲动手 去住户家行窃 偷的高档手提电脑 照相机 苹果手机 金银饰品及现金若干 价值近 5 万元 得手出来时被小区保安发现后被抓 请问 1 本案犯罪嫌疑人构成什么罪 并分析该罪的犯罪构成要件 答 本案的犯罪嫌疑人构成了入室盗窃未遂罪 他们盗走价值近五万元金额 但事后被保安抓住 甲某为主犯 乙某为从犯 甲某和乙某都是已经满 16 周岁 的完全负刑事责任年龄 但是乙某不满 18 周岁 而且属于从犯应当从轻或者减 轻处罚 2 甲 乙两人是否构成共同犯罪 为什么 答 甲乙两人构成共同犯罪 因为甲某为实施盗窃行为者 乙某在此次犯罪行 为中起辅助作用 三 论述题 共三 论述题 共 2 2 小题 每小题小题 每小题 1515 分 共分 共 30 分 分 1 论述民事责任的归责原则和免责条件 答 民事责任的归责原则是指在民事责任的归属与承担方面具有普遍适用性的 基本准则 民事责任的归责原则发展至今形成了过错责任 无过错责任 公平 责任为框架的归责体系 免责条件 条件之一 审计自身固有局限 审计本身 是一种公允性审计 由于审计自身的特性 审计成本效益的存在以及现代审计 技术的局限 审计本身具有自身的局限性 这种审计固有的局限性可以成为会 计师事务所抗辩的理由 会计师事务所在执行审计时 如果已经保持了必要的 职业谨慎 严格遵守了执业准则并执行了应当执行的审计程序 说明其主客观 上皆没有过错 此时 虽然没有审计出错弊 但因没有过错 则自然不应承担 民事赔偿责任 条件之二 外部证据存在瑕疵 会计师事务所的审计范围主要 以被审计单位的内部财务资料为准 其审计范围通常局限在被审计单位内部财 务资料的编制是否合理 是否公允等方面 基于审计成本效益原理 审计技术 自身的局限性等因素 若干规定 认为事务所对其所出具的审计报告仅承担合 理的保证责任 而非绝对的保证责任 基于独立审计的天然缺陷性 并非被审 计单位的所有的舞弊行为都能被审计出来 独立审计的重要基础就是 技术永 远是技术 任何技术都有其局限性 会计师事务所在审计中必然要假定一部分 事实和资料是不需要会计师事务所去识别的 即独立审计对于外部证据存在依 赖性和局限性 诸如 被审计单位的银行债权 只要会计师事务所实施了恰当 的审计程序 对该银行债权进行了函证 银行对账单在得到债权银行确认为真 实后 就没有必要再去怀疑银行函证和对账单的真实性 再如 在工商管理部 门出具的企业登记信息后 也没必要再去核实该信息是否真实准确等 否则 审计成本将无限提高 违反正常的审计理论 因此 在会计师事务所以虚假或 不实的外部证据为基础而出具不实审计报告情形下 只要保持了必要的职业谨 慎 仍然不能审查出外部证据瑕疵的 应当认定会计师事务所没有过错的 不 应承担侵权责任 条件之三 错误舞弊已予披露 根据 中国注册会计师审计 准则第 1141 号 财务报表审计中对舞弊的考虑 的规定 所谓错误 是指导 致财务报表错报的非故意行为 所谓舞弊 是指被审计单位的管理层 治理层 员工或第三方使用欺骗手段获取不当或非法利益的故意行为 可见 错误是非 故意的错误或漏报 而舞弊则是故意的误述或忽略 根据会计和审计实践 被 审计单位的会计舞弊手段通常表现为 多计存货价值 多计应收账款 多计固 定资产 费用任意递延 漏列负债 隐瞒重要事项的揭露等 根据注册会计师 法和执业准则的规定 会计师事务所在执行审计中发现被审计单位的会计报表 等存在错误和舞弊时 应当提出警告或者披露或指明 如果予以指明或披露 则会计师事务所因已经依法或依执业准则尽到职业谨慎之义务 因没有过错而 不应承担赔偿责任 条件之四 被审计单位抽逃资本 验资是注册会计师对被 审验单位注册资金 或实收资本 真实性及合法性的审查和验证 验资业务对 于确认企业法人资格及企业民事责任能力 保护债权人利益至关重要 在审计 实践中 在会计师事务所为被审计单位出具验资报告后 被审计单位依据该验 资报告进行公司注册登记 而后被审计单位将所缴出资暗中撤回 导致验资报 告与被审计单位的资产和债务实际状况不符 在上述情形中 由于会计师事务 所是依据执业准则的要求对被审计单位进行审核并出具验资报告 该验资报告 是真实的 但由于被审计单位在会计师事务所出具真实的验资报告后抽逃资本 从而导致验资报告与被审计单位的资产 负债实际状况不符的结果 鉴于这种 情形下的验资报告与被审计单位实际资产状况不符 并非会计师事务所过错所 致 而是因为被审计单位抽逃资本造成的 因此属于没有因果关系的情形 会 计师事务所自不应承担赔偿责任 条件之五 出资人嗣后补足资金 最高人民 法院法发 2002 21 号 关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金 证明如何承担民事责任问题的通知 第 54 条明确规定会计师事务所免责情形之 一即是在企业登记时出资人未足额出资但后来补足的 若干规定 沿袭了该 通知 所规定的上述免责事由的理由在于 尽管会计师事务所在企业登记时 出