郭龙伟：合同实务手记(二).doc

04如何约定合同总额?背景介绍:合同双方所约定的总额，其实就是合同一方向另一方提供商品或服务的对价。这一总额包含了一方当事人在合同中所约定的提供商品或服务的费用。但在实际的工作中，事先能够确定的是那些较为直观以及能够预见的项目的费用，在一些隐蔽项目或者没有惯例可以遵循的工作或服务内容，却很难在合同订立时就能预见或事先能够确定。因此，除了事先可以确定的项目和费用以外，还应当对合同履行过程中可能出现的开支进行约定，明晰双方的责任。解决之道:订立合同更多的是规范将来履行合同可能出现的问题。由于人力的局限性等诸多因素，合同不可能绝对的完整没有遗漏，只能达到在一定限制条件下的可能之最佳。为了尽量减少事后的争端，双方事先应当考虑周全，详细磋商并在合同中对相关问题进行约定。在实务中，像合同总额这一问题，特别是在加工承揽、建设工程等活性范围较大的合同关系中，常常会出现例如包装、损耗、税金、施工管理等费用是否包含在合同价款里的争议。在这种情况下，双方当事人特别是负有支付价款义务的一方当事人，为了避免以后项目结算时对一些“剪不断，理还乱”的费用由谁支付存在争议，可以预先在合同里明确约定，合同的总额为包干费用，在履行合同项下义务时不再产生其他新的任何开支。如果产生了新的开支，将由对方负责承担。条款设计:本合同的总额是包含全部材料费、施工费、税金和关于该工程各种开支等的包干费用，是甲方向乙方支付的与合同项下工程有关的唯一的和全部的费用，并且不再发生新的费用，若有新的费用开支，除甲方事前同意同意支付的以外，其他的均由乙方负担。但本合同另有规定的除外。法规链接:合同法第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同法第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。法律e路通 中小企业的法律顾问05. 如何约定合同的定金条款?背景介绍:随着人们法律意识的不断提高，越来越多的当事人开始重视合同的签订以及合同文字的措辞。比如在合同中很多当事人就多采用“定金”而不采用“订金”，大概也在于认为定金的法律效果可以双倍返还，而订金却只能原款退还。殊不知，关于定金罚则法律有特别的规定，不仅仅是当事人之间订立合同的措辞造句就可以当然的产生定金的双倍返还的法律效果。因此，当事人订立合同中关于定金条款的时候，一定要对相关法律知识作深入的了解，确保定金的惩罚功能得以实现。解决之道:定金的惩罚功能即收取定金的当事人如果违约将向非违约方按照定金的金额加倍赔偿，如果支付定金的当事人违约，则已支付的定金将作为违约金赔偿给非违约方。民法的传统理论，对于合同中的债权实行填平原则，即实际损失赔偿的原则。但定金罚则却带有惩罚性的功能，所以在法律适用层面有较特殊的要求及规定。根据最高人民法院相关的司法解释的规定，即使当事人在合同中措词使用的是“定金”的字眼，但在合同中没有规定定金的性质，该“定金”也不能产生双倍赔偿的法律效力。因此，当事人在订立合同时，如果希望定金罚则能够得以实现，则必须在合同中明确约定出定金的法律性质，即收取定金的一方违约将双倍赔偿，支付定金的一方违约将无权要回定金。此外，双方当事人约定定金条款时，应当注意以下事项：首先，定金的金额不得超过合同金额的20%，如果超过该上限，超过的部分无效；其次，合同中所使用的文字应当使用“定金”这一标准用法的文字，尽量避免使用其他诸如“订金、保证金”等字眼，以免出现歧义给以后的定性带来麻烦；最后，定金条款从法律性质来讲具有实践要物性，即必须有定金的实际给付定金合同才得以成立。如果双方当事人只约定了定金条款，而没有进行实际的定金款项交付，就不会出现一方当事人违约将双倍赔偿的法律后果。条款设计:本合同订立之日起三日以内，甲方向乙方支付定金人民币五千元整。乙方在收取定金后10日以内负责将本合同的标的物交付给甲方，若乙方逾期交付或者不交付，则乙方将双倍返还甲方支付的定金即一万元整；若甲方不按期支付余款或者决定不再购买该标的物的，则乙方将不予退还甲方支付的定金。法规链接:合同法第一百一十五条 当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。合同法第一百一十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。担保法解释第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。担保法解释第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。担保法解释第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法解释第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。06. 为什么要对合同内容的有关概念进行定义？背景介绍:在现代商业社会中，由于生产力的高度发展，市场竞争日趋白热化，企业越来越重视能为企业带来经济效益，具有实用性的经营信息和技术信息，并采取各种措施以确保这些商业秘密不被泄露。对于双方所订立的具体合同内容，关涉到当事人双方权利和义务的确定及分配，同时在某些时候难免还存在着当事一方所独有，具有创新性的商业秘密。如果这些技术或经营信息被对方或第三人不正当使用或泄露，对企业的利益将损害巨大。因此，企业对于某些合同的内容或信息应当约定保密条款，明确施加相对方的保密义务，切实保护合同当中所涉及的商业秘密。解决之道:在双方所订立的合同中设立专款约定合同内容保密的事项。首先，约定需要保密的内容，详细罗列保密内容所包括的文件、合同附件等信息。其次，明确对方的保密义务，在合同中约定对方对所罗列的文件、合同附件等负有严格保密的责任，未经允许不得擅自泄露或传播；再次，规定对方的使用范围及方式，对方在订立合同后知晓了合同项下的经营技术信息，除严格保密以外，还必须在双方约定的范围以内以合理的方式使用这些信息；最后，设定对方违反保密义务的违约责任，震慑对方的不良企图，增加其违约的成本，迫使对方“两害相权取其轻”，严格担负保守商业秘密的责任。条款设计:乙方承诺对本合同所约定的文件及合同附件负有保密的义务，不得泄露给第三人或不正当使用。如果本合同项下的相关内容被第三人知晓，乙方将承担本合同总额的20%的违约金。并且本保密义务不因本合同的终止而终止。法规链接:合同法第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。反不正当竞争法第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业