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该案应适用承揽合同还是建设施工合同的规定处理作者：肖建宏 蔡桂华文章来源：本站原创更新时间：2010-5-26 14:36:10字体：小 大简要案情2008年，被告徐勇欲建盖三层住宅用房，因其长期不在宾川，便委托叔叔徐祖华（该案被告之一）为其办理建房的相关事宜。同年6月，徐祖华与不具备建筑施工资质的被告杨映林协商签订了建设工程施工承包合同，合同首部载明的建设方为徐勇、徐祖华，施工方为杨映林，合同尾部载明的甲方为徐祖华、乙方为杨映林。该合同约定由杨映林负责为徐勇建盖住宅用房进行施工，实行包工不包料，每平方米单价为252元。合同第九条约定：施工期内乙方要按安全操作规程施工，严防各种安全事故的发生，凡在施工期间内出现的一切安全事故，包括重大伤亡事故及费用概由乙方承担。合同签订后，杨映林即按合同约定进入工地施工。2008年9月25日，杨映林雇请的工人原告杨凌晨（男，1989年2月11日生）在二楼楼面上操作提升机搬运建材的过程中跌落至邻近的旧房屋顶上，提升机及携带的料斗也往下坠落，致杨凌晨胸12椎体爆裂性骨折并完全截瘫、腰3椎体压缩性骨折、头皮裂伤。事发后，杨凌晨于当日被送往大理州人民医院住院治疗，至同年10月20日出院，共住院25天。出院当日又到宾川县龙康医院住院治疗，至2009年2月25日出院，共住院128天。2009年5月20日至同月28日，因前尿道瘘、全身多发褥疮、腰椎骨折术后到祥云县人民医院住院治疗，共住院8天。2009年3月至11月，在宾川县龙康医院、大理州人民医院、大理学院附属医院门诊治疗。共支付医疗费74537.03元，支付交通费720元。在杨凌晨医治过程中，杨映林为其支付各项费用共计49540.32元。经昆明医学院司法鉴定中心鉴定，杨凌晨的伤残为一级伤残；需择期行内固定取出术及褥疮治疗，后期治疗需人民币13500元；需康复治疗，对症支持治疗及定期复查，后期治疗需人民币5000元/年；终身为大部分护理依赖，护理人数为一人。支付鉴定费920元。杨凌晨之父杨亮武出生于1964年农历8月20日，其母顾春梅出生于1964年农历2月4日，二人均从事农业生产劳动。杨亮武与顾春梅共生育子女二人，即长子杨凌晨和次女杨凌娇，均已成年。因当事人就协商赔偿事宜达不成协议，杨凌晨以徐勇、徐祖华、杨映林三人为被告起诉到法院，要求三被告连带赔偿其医疗费、误工费、营养费、住院期间护理费、定残后期护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、择期行内固定取出术的后续治疗费、康复治疗费、被扶养人生活费共计人民币638881.05元。分歧案件审理过程中，就当事人承担民事赔偿责任适用何种法律规定出现争议，法院有两种处理意见。第一种意见认为应按承揽合同的规定确定进行处理。理由是：本案涉诉房屋工程系被告徐勇出资，建盖于徐勇享有使用权的国有土地上，系私人建筑，虽然发包方和施工方签订了建设工程施工承包合同，但其建筑规模不属于法律性质上的建设施工合同，合同法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而该案中双方并没有签订勘察、设计合同，不符合建设施工合同的规定，应按承揽合同的规定处理。在该案中，徐勇委托徐祖华代为行使民事权利，受托人的代理行为依法应由委托人承担民事责任。徐勇选任了无建筑施工资质的杨映林为其建盖房屋，存在选任过失，对杨凌晨遭受的人身损害，徐勇应承担相应的赔偿责任。按照承揽合同规定的责任承担方式，被告徐勇和杨映林应承担各自应该的份额，不承担连带责任。具体处理意见为：一、由被告徐勇于本判决生效后一个月内赔偿原告杨凌晨医疗费、误工费、住院期间护理费、定残后护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费共计人民币26002.05元。二、判令被告杨映林于本判决生效后一个月内赔偿原告杨凌晨医疗费、误工费、住院期间护理费、定残后护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费共计人民币138677.62元。三、驳回原告杨凌晨的其他诉讼请求。第二种意见认为应按照建设施工合同的规定处理。理由是：该案中当事人签订了建设工程施工承包合同，虽然没有签订勘察、设计合同，但这只是书面形式不完善，事实上当事人进行过勘察、设计。该建筑尽管只是三层建筑，但符合建设施工合同的相关规定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该案中，作为发包方参与建设，进行管理，并不是简单的接收工作成果，不能按照承揽合同的规定处理。具体的处理意见：在赔偿范围和标准的认定上与第一种意见确定的内容一致，两被告承担责任的比例也相同，不同的是两被告应该承担连带责任。评析笔者同意第二种处理意见。建设施工合同是从承揽合同中分离出来的，实际上它是特殊的承揽合同。我国合同法中把建设施工合同从承揽合同中分离出来，其立法本意显然就是凡是建筑方面的合同纠纷，应该按照建设施工合同的规定进行处理。这两种合同在承担责任的方式上区别就是是否承担连带赔偿责任。建设施工合同一般都是标的较大的合同，承担连带赔偿责任更有利于保护受害人一方，因为受害人往往都是处于经济弱势的一方，如果只按份额确定承担责任的方式，其中一方无力赔偿时往往造成受害人的权利难以全部实现的情况。这与我国合同法中把建设施工合同从承揽合同中分离出来的初衷是相悖的。最高院民一庭中国民事审判前沿观点集成第13条“农民自建住房是否适用建筑法问题”中论述了这样的观点：建筑法第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受村庄和集镇规划建设管理条例调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到建筑法调整。农民与个体工匠或建筑施工企业