《合同业务律师基础实务》读书心得.doc

合同业务律师基础实务读书心得 近期读完合同业务律师基础实务(作者：吴江水)，对合同业务的律师实务又有新一层的感悟和体会，在此结合本书，将个人一点心得与大家分享。 合同从本质上讲是一种契约，而我们每一个社会个体生活交往无不通过契约予以实现。正如书中所言，“契约是人类社会具有深远意义的伟大发明，它通过在交易各方建立特定秩序，不仅使得社会经济交往更有效率和确定性，也最终促进社会资源最大限度的优化配置。” 就笔者理解，法律在于建立社会秩序，合同则在建立一种个体间的具体秩序。在公司所有商业活动中，都将以商业条件落于纸面，以求以明确、完整的形式对各方的合意予以敲定，以保障交易安全和各方的利益。可以说合同为交易而生，以契约精神为魂，以权利义务为骨，目的是建立起个体事务中的交易秩序。 合同是为交易建立一种秩序，建立秩序则须锁定交易主体、交易内容、交易方式和问题处理。每笔交易不同，每个合同的血肉则不同，但其骨架却大同小异，可分为以下四类： 1、主体条款。包括主体名称、住所和联系方式等。 2、交易内容。包括标的、数量、质量、价款或报酬等。 3、交易方式。包括履行期限、地点、方式、结算期限和方式、检验方法等。 4、问题处理条款。包括违约范围、违约责任、合同终止与解除、争议解决方法等。 如何让合同有血有肉，满足各方需求，最考验律师的功力和经验。律师在此更像一名医生，既要摸清病情和脉络，又要不断“开刀”、“切割”、“缝补”。 每份合同都有利益的倾向性，都有其背后的商业逻辑。因此，无论是起草、审核还是修改一份合同，律师一要立场明确，站在己方角度思考;二要紧跟商业逻辑，把握全盘，大局着眼;三要小处着手，学会取舍。具体而言: 只站在一方立场设计合同，难免偏颇，也不利于交易的进行。在坚守立场的前提下，要紧跟商业逻辑，全盘考虑，从大局着眼。合同本身首先是经济问题，其次才是法律问题。而要具备大局观，就需要： (1)我们要具备完备的法律知识。合同的设计不只涉及合同法，大多会涉及多个法律领域： A.交易主体的法律。如交易一方是国有企业或外商企业，要了解对国有企业或外商企业的主体限制;又比如某些交易需要具有特殊资质的主体签署;再如对生产者、经营者产品质量的强制性规定。 B.标的法律。如产品质量法规定产品所要达到的质量技术标准和资质规定。 C.交易规则。如金融行业对交易规则的强制性规定。 (2)业务知识。除法律知识外，业务知识在合同中的作用往往更大，只有符合业务，合同才有了三魂六魄。 A.标的知识。包括标的的用途、产生原理、使用功能、价格构成、质量标准、常见问题等。正如书中所言，“这类知识非常有助于发现合同中存在的问题以及约定不足的情况，不仅使合同工作具有针对性，也可以大大地丰富合同的内容并使之更为严谨、更具有实用性，也更容易实现交易目的”。 B.交易知识。如商业规律、谈判方法等。法律人的思维方式更多考虑交易内容和方式的合法性问题，而企业从商业角度，首先大多直接考虑经济利益，其次才是合法性问题。如书中所言，“合同对于标的的锁定、对交易方式的锁定，以及谈判时的讨价还价，钻漏洞、拉关系等种种行为，无不与经济利益相关。”虽然未必可取，但大多数交易不存在主体和交易的合法性问题，基本可取。 C.行业知识。主要包括行业的总体特征、运营模式、上下游公司等知识。了解这些能更好地理解合同，也更容易发现合同中的问题，甚至可以从战略的高度为企业提出建议。另一方面，了解己方的运营模式、经营偏好、交易习惯、企业价值观等也可以有助从己方的角度更好地设计合同。 D.管理知识。这是更高层面的一个知识，当我们不仅开始从合同本身着眼，而是从更高层面的合同流程、制度着手，则能让合同切实执行到位，提前预防和避免纠纷的产生，及时维护己方利益。 而具体到合同谈判和签署过程中，还涉及很多方面的拔河和角力，应从小处着手，细致入微。世上并无完美的合同，所有的合同无不都是各方妥协后的结果，且合同也无法穷尽未来所有之可能，但我们仍应于此不完美中力寻周全。运用之妙，存乎一心，需根据每个合同背后的逻辑不同，而做出最佳的反应。 法律工作不同，但基本的思维方式却完全相同，也就是紧密围绕着事实和法律判断问题。笔者深感认同书中对法律思维的描述，“法律思维下得出的结论，一定是依据逻辑推理不断排除不存在的可能项，直到得出有根有据的结论，而不是仅仅依据经验判断。” 我们也能书中所举的一个例子窥见常规思维和律师思维的不同。“在人们耳熟能详的脑筋急转弯问题中，有个关于树上有5只鸟，猎人开枪打死1只后还剩几只的问题。在人们的常规思维中，结论应是一只也不会剩下。但在一个广为流传的笑话中，当老师提出这个问题后，下面一个学生却提出了一连串的问题，诸如猎人的枪有没有装消音器、有没有采取其他影响鸟类听到枪声的措施，剩下的鸟儿有没有视觉障碍，有没有听觉障碍，有没有反应障碍，有没有精神疾病，有没有自杀倾向，有没有被绑在树上、被粘在树上，有没有被其他动物抓走，等等，在提出几十个问题并一一得到否定的回答后，学生才对老师说：如果是这样，那么树上一只鸟也不剩。”虽然结论相同，但却正是体现了法律思维的思维特征。“依据常识得出的结论虽在大多数情况下不会有问题，但哪怕百分之一的错误对于出错的对象而言也是百分百的错误。” 合同思维只是法律思维的具化，律师在合同工作中也是在平衡理想与现实之间的差距，从不同角度，找不同方法以确保维护己方的合法权益。总体而言，合同思维分以下几个层面： 1、识别商业目标 2、了解交易条件 正如上文所言，所有的合同都是合同各方的妥协的结果，合同方只分优劣势，但各方总有其交易底线，越过底线，合同基础也荡然无存。因此，律师要先了解各方已达成的基本原则、基本设想、基本条款等交易条件信息。这些信息本身就是确定合同条款的基本边界。也是在后期合同谈判把握的尺度。 3、比对法律环境 对于法律明确而又强制的规定，则能避则避;对于授权性规定，则充分利用自由约定，保护己方利益;对于指引性法律法规，应举一反三地发现问题、解决问题并落实在合同条款中;对任意性条款，则充分考虑交易方案后作出选择。 4、梳理权利、义务体系 经过上述过程，接下去的工作便是针对具体合同条款的操作，并提供合同文本。合同审查是基于前述信息发现与商业目标和法律的冲突、是否因为触犯底线而丧失交易基础，合同的修改或起草则是基于前述信息提供的最佳解决方案。 经过上述过程，