(五)情势变更原则.doc

金融机构贷款合同中常见失误、风险与法律救济（五）情势变更原则的适用金融机构签订贷款合同后，通常情况下，双方当事人必须严格按照合同的约定，全面正确地履行各自的义务，否则就会构成违约，并承担相应的违约责任。但是，在去年金融危机的袭击下，大量企业出现现金流紧张，资金链断裂，产品市场前景黯淡，销售低迷，资金回笼缓慢等现象，借款企业的清偿能力受到严重影响。如果在此情况下，银行仍然发放贷款给企业，其将可能承担巨大的贷款风险；如果不发放贷款，银行将可能会面临借款企业的起诉。突如其来的金融风暴，给银行信贷业务带来了前所未有的风险和考验，使其处于进退两难的境地。如何同时降低贷款风险和诉讼风险？笔者从法治视野进行解读，找到防范和化解风险的办法运用情势变更原则。一、概念及法律规定“情势变更”一词源于拉丁文rebus sic sicutibus，德文称为Ruckrit Veranderte Umstands,英文写作 Changed Circumstances,其原意为“情势如此发生”。所谓情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见之情势变更，致使合同之基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。 崔建远主编：合同法，法律出版社，2003年3月第3版，第92页。大陆法系和英美法系的法律制度中都对情势变更作出规定。大陆法系国家的情势变更原则是根据诚实信用原则引申出来的，作为遵守约定原则的一个例外，用以维持法律之衡平，消除合同因情势变更所产生的不公平的后果。如法国的“不可抗力说” 国内学术界通常将情势变更与不可抗力作本质区分。但从广义上考察情势变更的概念，西方几乎全部的法学书籍都是将不可抗力视为情势变更的一种情况，即不可抗力是包含在情势变更中的。和“不可预见说”，德国的“交易基础废止”以及瑞士的“无过失履行不能”等理论。德国法律界普遍认为，情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平问题，因此任何可能导致不公平的事件如政治变革、法律修订、政府对合同的禁止等都可纳入情势变更的范围。英美法上与情势变更类似的表述是“合同落空”，其中英国法上关于“合同落空”有两个经典的判例：一是1903年的克雷尔诉享利案（Krell v.henry），又称加冕典礼案。被告租用原告临街房屋一天为观看英王爱德华七世的加冕典礼，后典礼因故取消，被告即拒付房租。原告起诉，法院认为，合同虽未载明租房的目的是为了观看典礼，但考察有关背景可知这是“合同的基础”。由于典礼取消，该合同的基础即不复存在，被告再无支付租金的义务。另一个是1962年的查基鲁格罗公司诉诺布里索尔公司案（Tsakiroglou & Co.V.Noblee Thoh Gmbh），双方于1956年10月4日签订买卖苏丹花生的合同，价格条件为CIF汉堡。1956年11月2日埃以战争爆发，苏伊士运河关闭。这种情况下卖方可以通过绕道好望角运货，但运费将会上涨一倍。卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。在仲裁裁决中，仲裁员认为卖方违约，应赔偿5600英磅。卖方不服而提起上诉，上诉案件审理法官丹宁支持仲裁裁决。他认为，卖方承担了一项义务，即当习惯的航线（指经由苏伊士运河）不能使用时，应当按切实可行的航线来运送货物，而好望角线就是这样一条航线。因此，当事人不得援引合同落空的原则来摆脱责任。 转引自（德）zweigertandH.kotz，IntroductiontoComparativeLaw，OxfordUniversityPress（1987），P.567-579。依据美国统一商法典（UCC）的规定，如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的，或者由于卖方遵守政府规章而使得合同实难履行，卖方均可免除责任。 见UCC第2-615条。根据UCC的官方解释，上述情形并不意味着卖方可轻易免除责任。如果仅仅是卖方履约费用有所增加，或者市价涨落，都不能免除卖方的履行义务，因为这是正常的商业风险，尚不构成预料不到的使合同性质发生根本变化的意外事件。 冯大同：国际商法，北京，对外贸易教育出版社，1991，第158-159页。 我国改革开放以后，在市场经济的条件下不可避免地出现了情势变更的情形。学术界对此也作出了较为深入的研究，对是否应该适用情势变更原则来解决纠纷的争论也异常激烈。适用该原则是一个很复杂的问题，有少数人主张不应设立情势变更原则。他们认为，一方面，情势变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情势变更的必要；另一方面，该原则属于一般条款，没有具体的判断标准，在实践中容易导致滥用，影响法律的规定。大多数人认为应在合同法中设立情势变更原则，并认为情势变更和不可抗力是两个不同的概念， 梁慧星：中国统一合同法的起草，民商法论丛，第9卷，北京，法律出版社，1998，第26页。在合同法中规定这一原则是十分必要的。它可以使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有法可依，减少法官裁判时的任意性，预防滥用该原则的现象出现。2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）最终将情势变更原则正式录入我国法律体系。该解释第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 二、情势变更原则的适用条件情势变更原则虽然具有根据情势的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能，但其毕竟是对合同效力的变更或否定，因此，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在适用这一原则时都保持着慎重的态度。大陆法系认为，适用情势变更原则的条件包括：（1）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化；（2）变更的发生不可归责于当事人；（3）该变更须有不可预见性；（4）变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。而英美法系则认为适用情势变更原则的条件包括：（1）合同落空是当事人未预见到的；（2）当事人双方均无过失；（3）受挫的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。 沈达明：英美合同法引论，北京，对外贸易教育出版社，1993，第217页。根据我国司法解释的规定，我国适用情势变更原则应符合以下几个条件：第一，情势变更的发生时间必须是合同成立以后。若情势变更在合同订立之时即已发生，应认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知之当事人自担风险。第二，须有情势变更的事由。即因国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害。此处所指的“情势”，是指当事人订立合同时所依赖的行为基础或环境，包括政治、经济、法律及商业上的种种事态。情势应是客观的事实，其可以是普遍的，如国家政策的变化，也可以是地方的，如地方法规的变化。第三，该情势变更的发生不可预见。若当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，不再适用情势变更原则。第四，情势变更不可归责于当事人。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。如因迟延履行债务或迟延受领而发生的情势变更系因当事人的过错而引起，不在考虑之列。第五，情势变更后仍执行原合同会显失公平。当情势变更理由出现后，如仍继续履行原合同规定内容，必造成当事人之间的利益失衡，显失公平，从而违背了诚实信用原则。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。第六、该情势变更非不可抗力造成。所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。只要是因发生不可抗力而导致合同不能履行或造成他人损失的，均可基于法律规定免于承担责任。因不可抗力与情势变更均要求所发生的是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，故二者的“情势”常发生重合，但二者仍有区别：1.客观表现不同：不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等（自然灾害），也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。2.适用范围不同：不可抗力为法定免责事由，适用于违约责任和侵权责任；情势变更仅在具有合同关系的双方当事人履行合同过程中适用免除合同责任。3.直接造成的后果不同：有些不可抗力造成的后果是绝对不能克服的；情势变更可以相对克服，只是这使合同履行显失公平，不利于债务人。4.免责程度不同：不可抗力导致合同不能履行，一方当事人当然免于承担违约或侵权责任；在发生情势变更的情况下，即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同，并不当然免除双方当事人的赔偿或补偿责任。5.当事人享有的权利性质不同：在不可抗力下，当事人享有延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权，不可抗力发生后，只要当事人履行了附随义务，即可发生法律上的后果，无须征得对方当事人同意；情势变更情形下的变更或解除合同，当事人不能自行决定，须申请人民法院或仲裁机构决定。第七、该情势变更不属于商业风险。通常认为，交易即存在风险，只要参与商品经营，就必然有风险，这是市场规律的体现。交易人因经营失利所应当承担的正常损失即是商业风险。任何经营活动都是伴随着风险的，没有无收益的风险，也没有无风险的收益，因此，长期的商业交易已形成了独特的惯例，交易的所有收益由经营者享有，当然交易的风险也应由经营者来负担，其自身应有接受盈亏的能力，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，价格的涨跌、市场畅销还是停滞、消费者是否接受等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情势变更与商业风险的区别表现在下列方面：其一，两者在发生是否能够预见上存在区别。情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内。其二，两者对当事人主观过错的要求不同。在发生情势变更的情况下，当事人主观上通常没有过错，从法律的观点看不可归责于当事人；而商业风险的发生通常是由于当事人主观认识的错误，可归责于当事人。如不遵守价值规律的要求，不了解市场规律，或不注重产品质量等。其三，两者的性质不同。商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险商业，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更通常源于重大的社会变故，是一种偶发性、突出性因素，是特殊性风险，是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其四，引起两者的原因通常具有质与量的差别。如在一定幅度内变化的价格属于商业风险，超出了幅度范围就构成情势变更。可以说，从商业风险到情势变更，在价格变化上的表现是一个由量变到质变的过程，即在价格上的变化既可以是商业风险，也可能构成情势变更。英国的一个法庭判决认为，价格上涨20%-33%是普通的商业风险，如上涨100倍或天文数字，则或许可成为情势变更，导致合同落空。 王传丽：涉外经济合同的法律效力，北京，中国政法大学出版社，1989，第176页。三、情势变更原则的效力情势变更原则的意义在于规避合同履行过程中因情势变更产生的不公平结果。如发生情势变更的事由，当事人可以要求对方就合同的内容重新协商，若双方协商不成，也可请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。由此可见，情势变更原则赋予当事人请求变更或解除合同的权利。（一）情势变更原则在实体法上的效力1、变更合同。即由人民法院、仲裁机构或当事人对合同内容变更或调整后继续履行合同，从而使合同的履行公平合理。变更合同可表现为：增减履行标的的数额；延期或分期履行；改变双方当事人履行义务的先后次序；变更标的物。2、解除合同。如合同基础已丧失，履行对当事人双方毫无价值，就可解除该合同来恢复公平。如果一方依据情势变更原则主张解除合同，另一方是否有权要求损害赔偿？笔者认为，如果一方当事人以情势变更为理由而解除合同时，如果另一方当事人未受有损失，则另一方当事人不得要求赔偿。 （二）情势变更原则在程序法上的效力1、一方当事人有权要求重新谈判，说明提出要求的理由，就合同的内容重新协商。2、协商不成的，该当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同，法院或仲裁机构可依情势变更原则作出变更或解除合同的裁决。四、案例分析假设甲工厂为浙江一家以出口为主的纺织企业，其于2008年9月之前收到多宗国外订单，为完成订单，甲工厂向乙银行申请借款，并承诺以销售回款还贷。乙银行分别于2008年5月18日、8月29日与甲工厂签订两份借款合同，借款金额均为250万，共计500万元，借款期限均为一年，借款利率均为年利率9.711%，按月结息。合同另约定，如借款人违反合同义务，贷款人有权提前收回已发放的贷款，如贷款人违反合同义务，借款人有权要求赔偿损失。合同签订后，乙银行按约发放了第一笔贷款。2008年9月，金融危机全面爆发。甲工厂接到的订单锐减，已接订单也纷纷退定，大量出口成品积压，到2009年2月，甲工厂基本处于停产状态。甲工厂收到第一笔借款后，支付了部分利息，从2009年2月1日起开始欠息。乙银行一直未发放第二笔贷款。后甲工厂将乙银行告上法庭，要求其发放第二笔贷款，乙银行也提起反诉，要求提前收回第一笔贷款。笔者认为，甲工厂与乙银行签订的借款合同中明确约定，如借款人违反合同义务，贷款人有权提前收回已发放借款。按期支付利息属借款人的主要合同义务之一，乙银行如约发放了贷款，甲工厂借款后未按期支付全部利息，其行为应属违约，故乙银行有权按照合同约定，主张提前收回贷款。针