派遣应注意的问题.doc

目前劳务派遣应注意的问题1、劳务派遣协议，明确双方义务权利，尽量将责任直接到人，而不是根据国家规定，向工伤职工的药费垫付，工伤医疗期内的停工留薪期的工资问题，就没有明确的规定由用人单位或受派公司承担。2、离职员工证件，尤其养老保险手册、医保证、就失业证与员工切身利益相关的证件，（养老保险手册政策规定投保的首家单位制作）务必在员工离职后通知员工领取，并签收，避免存放造成遗留问题。3、按月备份电子版文件，有固定存放的u盘或软盘备查，年底纸片的材料包括制卡清单，投保记录，增减变动表等记录排序整理装订。4、每月工资保险制作时间表固定的制作时间、与服务单位核对的时间、固定的发放时间。不能确保工资按时发放，员工有随时离职并获取相应报酬的权利。5、录用员工须在用工的一个月内签订各种确立劳动关系的合同或协议，避免出现劳动合同法中规定的双倍补偿。关于工伤后责任划分不明引发争议的案例： 王某系某劳务派遣公司（以下简称A公司）根据与某制品公司（以下简称B公司）签订的劳务派遣协议（以下简称协议）派遣到B公司工作的农民工。王某与A公司签订了劳动合同，协议约定顾某的工资、福利、社会保险等由B公司支付给A公司，然后由A公司负责发放和缴纳，协议同时约定“被派遣员工发生工伤事故或职业病，B公司应协助A公司按国家有关规定做好工伤申报和认定等工作，并负担按规定应由用人单位承担的费用”。2005年10月，王某在工作时受伤，经劳动社会保障部门认定为工伤并对伤残等级进行了鉴定。王某向劳动仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司连带赔偿王某各项工伤赔偿款10万余元。二、审理各方观点王某代理人认为王某系A公司派遣到B 公司工作的员工，因此王某发生工伤事故理应由A、B公司承担连带责任，但未提供明确的法律依据。A公司的代理人认为：王某与A公司确实签订了劳动合同，但根据协议约定，派遣职工在B公司发生工伤后，应由B公司承担工伤赔偿责任。B公司的代理人认为：王某与A公司订立劳动合同，由A公司发放工资和缴纳各项社会保险，工伤认定决定书上的单位是A公司，B公司与王某没有劳动合同关系，协议约定不明，且目前没有相关法律要求B公司承担连带赔偿责任。因此应由A公司承担王某的各项工伤赔偿款。三、律师分析 根据目前我国法律规定，员工在工作时发生工伤事故，只要证明与用人单位存在劳动合同关系或事实劳动关系即可要求用人单位赔偿。但随着我国经济发展，劳务派遣业近年来在我国快速发展，产生派遣单位和实际用人单位。员工往往与派遣企业建立的是劳动关系，而与实际用人单位没有劳动合同关系。但现实问题是派遣企业经济实力相对较弱，职工全额获得工伤赔偿的难度较大，而实际用人单位相对经济实力较强。我国在相关法律制定上明显滞后，尚未有具体明确统一的相关法律法规。但已经在一些行政规章、司法解释和地方性法规以及规范性文件中对此作出了一定的规定，只是规定尚不够具体明确。1、目前主要相关的法律依据：国务院工伤保险条例第四十一条第三款规定： “职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 ”江苏省实施工伤保险条例办法第三十一条规定“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。用人单位职工非由单位指派到其他用人单位（以下称实际用人单位）工作的，由实际用人单位按照条例和本办法规定的项目和标准支付工伤保险待遇。”江苏省劳动合同条例第23条规定“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”江苏省劳动和社会保障厅江苏省劳动争议仲裁委员会苏劳社仲【2007】7号文关于印发的通知规定：“（四）劳动者与劳务公司及实际用人单位发生争议的受理问题。目前，有的劳动者与劳务（中介）公司订有劳动合同，劳务公司又与用人单位订了劳务协议，这些劳动者是用人单位的劳务工。但这些劳务工实际上是用人单位的成员，为其提供劳动，受其管理。劳动者与实际用人单位发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。如劳务公司与用人单位签订的劳务协议中明确约定了产生劳动争议后的法律责任承担方式的，仲裁委应依据双方的约定确定劳动仲裁的主体，如劳务协议无约定或约定不明确的，仲裁委可以将劳务公司和实际用人单位确定为共同被诉人。” 还有一些地方性规方性文件如苏州市劳务派遣管理暂行办法第十五条也作出了相类似的规定。从上述法律法规、司法解释以及规范性文件可以得出相同的结论：认定被派遣员工与派遣单位形成劳动合同关系，而与实际用人单位仅形成使用关系。被派遣员工与派遣单位劳动关系由劳动法及相关法律法规调整；派遣单位与实际用人单位形成合同关系，由合同法调整；对于被派遣员工与实际用人单位的法律关系则缺乏相应的具体法律来进行调整。因此实际用人单位在工伤赔偿案件中是否需要承担责任，不是由广义的劳动法来调整，而是完全取决于派遣单位和实际用人单位签订的协议中对工资、福利、保险以及发生工伤、职业病等如何分摊的约定，以及实际用人单位是否按照派遣协议履行了其全部合同义务。上述案件中王某发生工伤事故，应该由与其建立劳动关系的A公司来承担赔偿责任，而A公司与B公司虽然在协议中约定了“被派遣员工发生工伤事故或职业病，B公司应协助A公司按国家有关规定做好工伤申报和认定等工作，并负担按规定应由用人单位承担的费用”但因为目前我国并没有相关法律法规对发生工伤后，派遣单位与实际用人单位如何承担工伤赔偿责任，协议对费用的项目、承担者、承担比例等都未进行明确约定，而且B公司已经完全按照派遣协议履行了其合同义务，因此要求B公司在上述案件中承连带责任没有法律和合同依据，王某要求B公司承担连带责任的仲裁请求以及A公司主张应由B公司承担工伤赔偿的主张将得不到劳动仲裁委的支持。四、办案思考 对于目前流行的这样派遣带来的各种问题层出不穷，却没有相应独立而具体的法律进行规范，因此一方面国家应该尽快对此类行为立法进行规范，另一方面作为劳务输出企业一定要在派遣协议中和实际用人单位明确被派遣员工发生工伤或职业病后具体赔偿项目和赔偿责任的分摊比例，并应按规定及时足额为被派遣员工投保工伤保险，必要时加保商业险，以减少由此带来的风险。事实上派遣问题也已经引起了我国立法机构