刑法领域的溯及力问题研究

刑法领域的溯及力问题研究摘要法的溯及力是法的时间效力下的一个分支问题，它是指法对于其生效前的行为和事件能否适用的问题。如果某法能够适用于其生效前的行为和事件，则法具有溯及力，反之，则不具有溯及力。关于法的溯及力的原则，目前通行的做法来看，各国大多采纳了“从旧兼从轻原则”，我国亦不例外。1997年刑法施行以来，关于其溯及力的问题也有过一些争议和讨论，尽管最高人民法院、最高人民检察院对此作出了几个司法解释，但从实践反响来看，司法解释并未从本质上缓和关于刑法领域溯及力的争议。笔者不揣浅陋，对刑法领域的溯及力问题发表一管之见，恳请同行予以斧正。关键词从旧兼从轻；刑法修正案；立法解释；司法解释；溯及力一、“从旧兼从轻原则”的理解刑法领域的“从旧兼从轻原则”包含两个方面的内容：一是“从旧”，亦即对某一行为的刑法评价和刑事处罚，只能依据行为时的刑法规定，禁止事后法。这是因为，如果不禁止溯及处罚，国民就丧失了关于自身行动的预测可能性，就有可能造成国民因害怕溯及处罚而畏缩不前，从而显著地侵害国民的行动自由。禁止事后法，是罪刑法定这一基本原则的要求之一。二是“从轻”，亦即如果新法（事后法）对某一犯罪行为的处罚更轻，则允许新法溯及既往，对其生效前的行为予以评价和处断。然而，这两个方面的内容并没有想象中那样简单明了，里面仍然蕴含着一些复杂且需明确的问题。1.如何理解“从旧”犯罪行为有可能是即成的，也可能是延续的；可能是作为的，也可能是不作为的。在不同情形下，对行为的理解及法律适用可能得出不同的结论。（1）犯罪行为是即成的，以行为即成时法律为评价基础。如果行为是即成的，如举动犯，一般不存在时间和地域上的间隔，行为人在着手实施犯罪后基本已经符合犯罪既遂的条件，就以行为即成时的法律规定作为评价标准即可。（2）继续犯的评价应以犯罪既遂时的法律为评价基础。如果行为是延续的，如继续犯，当行为跨越了新旧法律，那么是以实行行为着手时的法律为标准，还是以犯罪状态结束时的法律为标准呢？最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复（以下简称批复）规定：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉”对于批复的第一条规定，可能产生两种不同的理解：第一种解读方式是，认为批复第一条的内容是指既适用新刑法追诉，又适用新刑法裁判。第二种解读方式是，批复第一条的内容仅指适用新刑法追诉，至于裁判的依据则不一定适用新刑法。显然，第一种解读方式是值得商榷的。如果是第一种解读，那么批复将存在两个方面的缺陷：第一，批复混淆了追诉时效和溯及力两个不同层面的问题。追诉时效，是刑法对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，它涉及的是能否启动刑事诉讼程序的问题；溯及力的问题，牵涉的是法律对于其生效前的行为予以评价和处罚的问题，二者侧重点是不同的。进一步讲，应该先判断能否追诉，再判断适用何种法律。第二，对于继续犯，追诉时效应当从犯罪行为终了之日起计算，1979年刑法和1997年刑法都做了如此规定。但是必须明确的问题是：这一规定不意味着犯罪行为终了之日才是犯罪既遂完成之时！最高人民检察院采用了“一刀切”的方式，或许在操作上显得简便，但是却存在难以解释的逻辑混沌。毕竟，追诉时效与法律适用是两个不同层面的问题。因此，笔者认为应该坚持第二种解读方式，亦即对于跨越新旧刑法的继续犯，可依照新刑法进行追溯，但对其行为性质的评价及最后处断，则应以犯罪既遂时的法律为基础。作为继续犯的典型代表的非法拘禁罪，刑法通说认为：“非法拘禁罪属于继续犯，拘禁的不法行为和他人失去自由的状态在一定时间内处于持续地不间断状态。拘禁时间的长短，对犯罪的成立没有影响，是量刑的情节。”2.如何理解“从轻”针对我国刑法第十二条的规定，最高人民法院曾作出关于适用刑法第十二条几个问题的解释，该解释第1条规定：刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。易言之，我国刑法对“从新”的理解是指如果新刑法的法定刑更轻，则从新。这里有两个问题值得探讨：（1）法定刑与裁判刑孰优孰劣？1997年刑法施行之初，一些学者和法院工作人员针对我国刑法第十二条的规定，提出了自己的不同看法。如有观点认为：“科学地贯彻从旧兼从轻原则，应该抛弃法定刑标准，而采用裁判刑标准。所谓裁判刑标准，是指要以对个罪应处之刑罚作为处刑轻重的比较标准。也就是司法机关在适用法律时，应分别依据修订后的刑法和旧刑法的规定对某犯罪行为进行预断，得出准判决式的结论后，将所得结果进行刑罚轻重的比较，择其轻者最终适用之。以裁判刑作为处刑轻重的比较标准，可以克服修订后的刑法实施后与旧刑法在溯及力问题上的矛盾之处，真正体现法律的公允。”在笔者看来，持裁判刑标准的观点值得商榷：一方面，裁判刑标准与法律适用的逻辑模式不相适应。在法官的逻辑中，处理一个案件基本上遵循着三段论的逻辑演绎模式大前提，小前提，结论。首先，通过庭审调查确证案件事实作为小前提，其次寻找与调查事实最相符合之法律规定，最后，通过一系列逻辑演绎得出裁判结果。从法律适用的逻辑模式来看，应当先确定了适用何种法律才能得出某一结论，而不是在得出结论后再去确定适用何种法律。显然，裁判刑标准是与法律适用的逻辑模式不相适应的。另一方面，裁判刑标准实质上是“没有标准的标准”。流动的标准如果放在松弛的程序里，对任何司法制度都会是一场灾难。对行为人的行为处以刑罚，这一活动极富个性色彩，因为每一犯罪的动机、目的、主观因素、客观行为方式、危害结果、归案后的态度等内容不尽相同。如果适用裁判刑标准，其“预断”和“准判决式的结论”中包含了过重的个性因素，其作为一个标准或方法而言，缺乏普遍性和推广性，难以指导司法实践，所谓的标准也不再是依据法条的规定得出的结论，而是根据每个个案中犯罪的不同情况适用不同的法律，因而是一种“没有标准的标准”。（2）比较法定刑轻重是否仅局限在主刑？从最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释的内容来看，比较法定最高刑和法定最低刑似乎只涉及到主刑，是否包含附加刑则未予以明确说明。在笔者看来，应当将比较附加刑的轻重纳入到“处刑较轻”的比较范畴中来，亦即：“如主刑能比较出轻重，则对附加刑不予考虑，如主刑比较不出来，就要比较附加刑了。附加刑如相同或刑种不一样，依旧法处理。如抢劫罪，修订前后的法各有两个量刑幅度，均相同，主刑比较不出轻重，但修订后的刑法增加了附加刑罚金、没收财产，故修订后的刑法重。”二、刑法修正案的溯及力我国的刑法修正案是全国人大常委会根据社会生活的发展和打击刑事犯罪的需要，对刑法条文进行的修改。修正案生效后就是作为刑法典的组成部分。鉴于刑法修正案的这一地位，可以认为，刑法修正案的溯及力问题，其实就是关于新法（新规定）是否具有溯及力的问题。从我国目前的八个刑法修正案的内容来看，修正案需要探讨溯及力的问题包括以下几类：（1）1997年刑法不认为是犯罪，但刑法修正案认为是犯罪的。此种情形下，刑法修正案由于不利于被告人，因此不能对刑法修正案生效以前的行为予以评价和处罚，刑法修正案不具有溯及力。（2）1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的。理论上讲，这种情形下根据“从轻”的原则，应当适用刑法修正案，即此时刑法修正案具有溯及力。但从我国的修正案规定来看，此种情形尚未出现。（3）1997年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，但1997年刑法处刑更重的。如刑法修正案（八）关于一般累犯的修改，排除了不满十八周岁的人犯罪的情形，在这种情况下，1997年刑法就可能处刑更重。此时，根据“有利于被告人”的原则，应当适用刑法修正案，即刑法修正案具有溯及力。三、刑事立法解释的溯及力我国的刑事立法解释，是指当刑法条文需要进一步明确具体含义、刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据或者“两高”司法解释出现原则性分歧时，由全国人大常委会进行的法律解释。截至目前，全国人大常委会已出台了9个关于刑法的立法解释。关于立法解释的溯及力问题，张明楷教授认为：“正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法正式解释不存在从旧兼从轻的问题。”笔者认为，对立法解释的溯及力问题，应从应然和实然两个方面进行观察，以得出较为妥当的结论：从应然的角度来讲，立法解释的本质特征在于其附属性，亦即“由于刑法立法解释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法原意对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对法律条文的修改、补充。法律条文规定的含意应当是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。”基于这一视角，我们可以认为立法解释只是对法条的已有含义进行明确化，只是发掘了立法者的“立法原意”，其并不涉及溯及力的问题。从实然的角度来讲，实践中的立法解释并不尽然皆为附属性的解释结论。从立法法的规定来看，立法解释有可能是针对出现的新情况进行的解释，这些内容是不可能被原有刑法条文所包含的，已经超出了刑法条文的可能含义，难以为立法者的“立法原意”所包容，此时的立法解释实质上是在“立法”。在这种情况下，如果仍然基于应然角度理解立法解释，并僵硬地贯彻“原旨主义”立场，一概认为立法解释可以对其生效前的行为进行评价，可能不利于被告人。令笔者担忧的是，理论界已经出现了这样不可思议的观点，如有学者指出：“并不是在任何时候都必须坚持有利于被告人的原则，而应适用符合刑法本意的、公正的解释，而不必顾忌结论是否有利于被告。”法律解释是法律适用不可或缺的组成部分，对于解释者而言，应当确立一个基本的立场，亦即：“虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时（解释时）的意志。”换言之，为了使解释结论更加符合社会现实需求与当下的国民意志，解释者应当立足当下进行解释，以增强解释结论的时代特色。综上所述，无论对立法解释的溯及力采取何种立场，都必须遵守“有利于被告人的原则”。如果立法解释的结论不会加重对被告人的处罚，可以适用立法解释。但是，一旦立法解释的内容加重了对被告人的处罚，就必须放弃适用立法解释，这才符合罪刑法定原则中“禁止事后法”的思想。四、刑事司法解释的溯及力关于刑事司法解释的溯及力，早在1992年的时候，最高人民法院的同志就表达出了对司法解释一律溯及既往问题的担忧：“司法解释这种实际上的、一律和无条件地溯及既往的效力，是我国目前执行司法解释的习惯做法。这样的规定和做法是否妥当，特别是对于那些属于扩张性的，对于被告人不利的新的司法解释规定，其具有这种实际的溯及既往的效力是否合法，很值得思考和研究。目前，至