两岸金融合作法律与司法保障.doc

两岸金融合作的法律与司法保障赵奔伟 衡兴明业律师事务所摘要：近年来，海峡两岸同胞增进互信，排除干扰，平等协作，推进合作，取得了一系列积极成果，呈现出发展共赢的良好态势。在不到两年时间里，两岸签署生效了三个具有划时代意义的文件：海峡两岸金融合作协议、海峡两岸银行业监督管理合作谅解备忘录以及海峡两岸经济合作框架协议，这标志着两岸的金融监管机构在此基础上正式建立了监管合作机制，也为两岸进一步深化银行业监管合作往来带来了法律与司法的保障。关键词： 法律保障 司法保障 建议一、海峡两岸金融合作的法律保障金融是指以银行为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。金融本身是一种社会的经济活动，是经济社会发展到一定阶段的产物，而法律则是调整、规范经济社会关系的重要手段。因此，金融活动的有序运行，离不开法律的调整和规范。坚持公正高效司法，有效解决金融纠纷，是法律调整和规范金融活动的重要内容1。在两岸金融合作深入推进的背景下，认真研究两岸金融合作法律保障与司法保障无疑是两岸法律界共同面对的重要课题。（一）大陆的法律保障长期以来，大陆着力推进两岸经贸往来合作并已经取得显著成效，在两岸银行业交流、合作方面，大陆现有涉台银行业方面的立法、政策与台湾几乎是一脉相承的。早在大陆加入世贸组织之前，中国人民银行就出台了一系列配套的涉台金融法规政策便于台商前来大陆进行投资活动。1994年，中国人民银行开放了台湾居民在上海等地外汇指定银行以新台币兑换人民币的业务，并下发了关于台资在大陆办银行的审批与监管问题的通知，为台资银行在大陆的设立创造了条件。入世后，大陆对台湾银行机构的进入也一直持积极、鼓励的态度。为了履行入世开放金融业的承诺，2001年底，中国人民银行修订颁布了外资金融机构管理条例及其实施细则，逐步放开对外资金融机构业务、客户对象和地域的限制，为台资银行来大陆拓展业务提供了有利条件。22002年8月29日，中国人民银行颁布了中国人民银行关于建立两岸商业银行直接业务往来关系的通知，明确规定两岸商业银行可以建立代理关系并处理相应的业务，两岸直接通汇中的结算参照国际上通行的办法进行。（二）海峡两岸金融合作的法律保障在目前的经济环境下，两岸银行业的发展都面临着新的挑战，因此，两岸在信息交流及风险防范机制上加强交流与合作就显得非常必要。海峡两岸金融合作协议、海峡两岸银行业监督管理合作谅解备忘录以及海峡两岸经济合作框架协议三份文件都在不同程度上对两岸金融合作细节做出了新的约定。其中，海峡两岸银行业监督管理合作谅解备忘录中明确规定：双方可交换金融机构合并、监督管理法规相关信息，相互可就对方金融机构在另一方境内的分支机构进行检查等。此外，为了应对金融危机的冲击，海峡两岸银行业监督管理合作谅解备忘录中特别增加了“危机处理”一节，明确双方协调共同解决在对方境内的分支机构所发生的经营困难。这些内容为两岸金融监管机构协调风险防控机制及各自金融监管规定，共同防范系统性金融风险提供了法律保障，也为两岸金融机构携手防范金融风险铺平了道路。海峡两岸金融合作只有通过两岸金融监管方面的有效交流，才能保证两岸金融业交流与合作的顺利进行。两岸金融业虽然发展过程大不相同，行业现状也有很大区别，但是金融业的发展及其监督管理有其内在逻辑和科学规律，同时，国际金融危机之后国际金融秩序的重建不可避免地会对两岸金融业的发展产生重要影响，因此无论是扩大两岸银行业市场开放，还是加强两岸金融业业务合作，都离不开进一步密切两岸金融监管合作。大陆和台湾金融业之间具有明显的战略资源互补效应，业务合作将是两岸金融业交流的一个重要方面。在合作过程中，自然会涉及到众多金融监管问题。例如，台湾银行业在个人金融业务，特别是在银行卡、财富管理等业务上都取得了显著业绩。大陆许多银行都提出了重点发展个人金融业务。事实上，大陆银行业在发展银行卡特别是信用卡业务时已经借鉴和吸收了很多台湾地区的经验。二、海峡两岸金融合作的司法保障长期以来“送达难、取证难、执行难”等问题，致使两岸互涉案件的诉讼活动难以顺利进行，当事人的合法权益得不到切实保障。2009年4月26日，海协会与海基会签署了海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议，为海峡两岸在调查取证领域的司法合作提供了依据3。虽然这一协议是针对刑事司法领域，但相关规定可资借鉴。如果两岸能就有关民商事司法领域中的相互合作早日达成协议，必将极大便利两岸民商事案件的审理。（一）海峡两岸金融交易的司法保障金融业从诞生那一天起，其天然使命就是使商事交易效率不断提高，商事交易空间不断扩大。金融交易自身作为典型的商事交易，亦受到商事交易效率这一核心价值理念的约束。在一定意义上说，两岸金融合作的议题即发端于两岸经贸往来受制于一些客观因素而带来的巨大不便。对司法机构来说，保障两岸金融合作效率的理念具体表现在两个方面：一是纠纷处理程序的快捷，一方面应在主观意图上重视此类案件并快速处断，另一方面法官应具备快速处断金融纠纷案件的专业能力。二是纠纷实体处理应遵从推动合作的价值取向。司法天然地有其保守、谨慎的一面，但是，这种保守与谨慎应体现在对程序法的严格遵循、对实体法的谨慎解释，而在最终裁判时，特别是法官在行使自由裁量权时，应秉持保障与促进金融合作的价值取向，尊重两岸在金融合作中形成的惯例，弥补各方可能存在的程序瑕疵。另外，金融交易作为典型的商事交易，亦应遵循交易安全这一商事交易的另一核心价值。海峡两岸金融合作协议将推动两岸金融市场稳定发展作为主要目标之一以明确，一方面是因为两岸金融体制差异无法在短时期内消融，合作过程中难免出现各种风险。另一方面也源于应对国际金融危机过程中获得的经验。司法机构虽不直接参与两岸金融监管部门加强金融监督管理、共同防范金融风险、共同抗击未来可能出现的金融危机的行动，但是，在金融安全的语境下，司法机构仍然有很多工作要做。金融司法的水平在一定程度上决定了金融发展的水平，在规制与监管成为世界各国金融改革方案中出现频率最高的词汇、金融稳定与安全成为世界各国金融改革首要目标的背景下，司法机构应充分发挥其审判职能中蕴藏的规制功效，促进企业内部治理结构的科学化，并为海峡两岸金融监管提供必要的支持与协助4。（三）两岸金融企业运作的司法保障对于金融企业包括进入大陆金融市场的台资金融企业而言，面对着治理机制运作良好、财务信息真实可靠、 董事高管恪守职责的交易对象，其交易安全无疑将会得到更好的保障。自大陆修订后的公司法实施以来，涉及公司治理方面的诉讼案件日益成为商事纠纷案件的热点。法院需要改进司法裁判尺度 ，在公司治理上更加严格地执行修订后的公司法关于董事、高管人员的忠实义务与勤勉义务的强制性规范，用司法裁判宣示和要求企业按照公司章程和财务准则行事，保持公司财产和人格独立性，坚持审慎会计制度和会计准则，防范对第三方权益构成损害的关联交易，促进各类企业包括台资企业更加规范健康地运营，以增强金融业者对金融法制环境的信心。当前，有诸多问题亟待司法裁判明示尺度，包括如何查明和认定不正当关联交易，如何认定董事、监事、高管人员违反忠实勤勉义务导致经营风险与正常商业经营行为导致经营风险之间的区别，如何把握合理行使股东权与滥用股东权之间的界限。金融契约能否得到有效执行，不但影响金融业者对金融市场的信心，而且直接影响金融贷款的实际利率，如果金融契约不能得到司法机构的支持和有效执行，势必迫使银行为消化成本而提高贷款利率。而有效的债权人司法保护将有助于降低银行贷款所需的风险贴水，从而扩大信贷规模，降低金融波动性。因此，司法机构应当进一步加大对债权人的司法保护力度。当前，债权人司法保护的法律难点之一在于，对公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益、逃避债务行为的追究与制裁。商事审判法官和刑事审判法官对此应有所作为，通过司法裁判宣示司法立场，明确行为导向。由于历史因素，两岸金融债权保护以及金融监管的法律法规存在着相当大的差异，这不可避免地导致了同类案件不同处理结果的现象发生。此种现象并非一朝一夕可以消除，需要通过长期不懈的努力去缓解乃至妥善解决。要建立两岸司法交流和司法公开机制，最大限度地让两岸对彼此的金融法制 现状有深人的了解。对彼此的金融法制发展趋势有清晰的展望，及时沟通信息，交流经验，明确宣示司法对金融领域各种纠纷的裁判标准，让两岸金融业界以及相关主体形成对具体金融行为合法性的准确预期。在处理涉及两岸金融合作的金融纠纷时，要扩大非诉讼纠纷解决机制的适用，加强诉讼调解、中间协商、法官斡旋等柔性司法机制的运用，以更好地消除分歧，促进纠纷的有效解决。金融业务具有很强的专业性，金融纠纷与金融犯罪案件的审理需要法官拥有财务会计、税务、贸易等多方面的知识，需要法官对票据、证券、期货等领域的运作机理与相关主体的利益关联、权利义务有着透彻的理解。台湾方面在建立、培养具备金融专业能力的司法人员团队方面有着很好的经验，值得我们学习借鉴。未来两岸金融合作的可持续发展。依赖于两岸更加有效、 更加健全的金融法制体系。 三、海峡两岸金融合作法律与司法保障建议在当前海峡两岸金融合作快速发展的新形势下，本文提出以下建议5：（一）建立两岸统一的立法研究机构，从促进和发展两岸民商事交往和交流的需要出发，共同研讨两岸民商事法律融合发展的问题，特别是诸如公司法、破产法等基本民商事法律，可以考虑共同起草统一的法律（草案）文本，供两岸立法机关作为重要的参考。还可以编纂类似于惯例性质的民商事法律范本，供两岸民商事主体直接约定适用，从而发挥准法律的功能。（二）加强刑事案件质量管理，提高刑事司法效率，在大陆开展刑事案件流程管理试点，成立刑事案件流程管理中心，配置预审法官，对进入法院的刑事案件进行审查和分流，有效提高审判效率，减轻刑事审判负担。细化检察机关求刑和法院量刑标准，减少量刑适用的主观性和随意性，提高刑事司法的质量。（三）深化两岸知识产权保护领域的合作。建立两岸商标、专利、植物新品种等知识产权相互确认的便捷程序，减少知识产权的获权成本，提高知识产权合作维权的效率；建立知识产权领域从业资格相互认可的机制，在规定必要条件、简化程序的前提下，对包括专利代理资格、商标代理资格等在内的法律资格相互予以认可。（四）建立两岸文书直接委托送达机制。在涉台案件较多以及具有区域代表性的省市高级法院，如上海、福建、河南，经最高法院授权，与台湾地区有关司法机构直接进行沟通，并可在大陆高级法院、台湾高等法院之间直接委托送达法律文书和进行调查取证工作。（五）建立两岸司法机构定期会晤机制。以大陆的法官协会和台湾法曹协会为依托，建立定期会晤机制，就海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议落实中的具体问题进行协商，逐步发展到两岸司法机构定期联席会议制度，共同协商，制定规范措施，分别报请双方有权机关批准后形成具有约束性的司法文件。（六）进一步拓宽两岸法学学术交流的空间和领域。依托两岸部分高校建立海峡两岸法律事务研究中心，聚集两岸法学精英人士，定期开展各种学术交流活动，共同研究涉及两岸法律事务的具体问题，及时提供有效的建议。参考文献：1顾倚龙.海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究.山东:山东大学出版社，1991.95。2陈光华. WTO架构下两岸通航政策思维.海运月刊，2000(4):2。3朱珍钮.涉