建设工程施工中 承包方的施工索赔.doc

建设工程施工中 承包方的施工索赔随着我国经济体制改革的日益深化以及法律制度和建筑市场体系的不断完善健全,人们的法律意识得到了不断的提高和加强。尤其是我国加入WTO之后, 建设管理正在逐步与国际接轨并走向正规。因此，建筑工程的索赔问题将更显突出，索赔事件将会不断发生，尤其是在涉外建筑工程施工中，更是不可避免！所以，如何处理好工程索赔问题，不仅关系到有关建设工程施工各方的经济利益和社会效益，而且更重要的是关系到各方能否依法维权的问题，使工程顺利竣工。索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出赔偿或补偿要求的行为。在工程建设的各个阶段，都有可以发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。工程索赔对于工程建设各方都是存在的。目前，多数情况下，索赔是指施工单位（承包方）在合同实施过程中，对非自身原因造成的过程延期、费用增加而要求建设单位（发包方）给与补偿损失的一种权力要求，承包方可通过合法途径和程序，通过谈判、诉讼或仲裁，要求发包方偿还其在施工中的费用损失的过程。索赔一般有三个特征：1、索赔是双向的；2、只有发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔；3、索赔是一种未经对方确认的单方行为。在我国建筑行业实务中，一般情况下，对于工程索赔，承包方处于索赔劣势，属于弱势群体。因此，研究建设工程施工中承包方的施工索赔问题，对保护弱势群体，规范建筑市场管理就有着特殊的意义！研究承包方的索赔问题必将成为施工企业减少损失、获取利润的一个重要手段。通过对工程索赔中的取证方法和谈判技巧等所作的分析,进一步证明了这一点。一、索赔在国外工程项目中的地位国外工程项目施工中， FIDIC（国际咨询工程师联合会）制定的施工合同条件范本得到了广泛的应用，FIDIC 合同中，具有比较强烈的索赔意识，用以规范各方的履约行为。国外工程项目主要是由受委托的管理公司进行管理，大多数管理公司的合同都有FIDIC 合同条款的影子，有的甚至完全照搬。它的工程师具有非常强烈的合同意识，对合同管理非常重视。他们的施工合同极尽详细之能事，除权利义务以外，他们的合同中还尽可能地罗列非常详细的工作范围、规范和验收标准。为索赔打下了良好的基础，一旦发生符合合同要求的索赔，就会提出索赔，维护自身的权益。例如，上个世纪九十年代，国外承包商通过公开招投标承揽了我国的某重点工程项目，并签订了FIDIC条款合同，在履行合同过程中，由于发包方的管理问题，承包商不断提出索赔，并得到赔偿，导致工程造价增加，承包商从而维护了自身的权益。二、我国承包方在施工索赔中存在的问题通常，承包方提出工期索赔的目的有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。在进行索赔过程中，我国承包方主要存在以下问题：1、不敢提出索赔在我国，建筑行业竞争非常激烈，建筑市场处于僧多粥少的局面，使承包方承揽工程难，要钱更难！虽然在法律上，合同的双方是平等主体关系，但在实际操作过程中，承包方往往处于不平等、劣势的地位，不敢“得罪”发包方。发包方有意识或无意识的违约情况时有发生，给承包方造成了一定的经济损失，承包方不得不从“长远利益”出发，委曲求全。对于较小的损失，有的要求现场签证，签证未果的就由自己承担了，除非索赔的数额比较大，承包方承受不了，才会发生索赔，走向裁决或诉讼道路！如：笔者曾就职的某房地产开发公司，在某高层住宅工程的施工合同中，实行了单方造价包死的工程价款，双方没有明确地基加深工程造价的结算办法，开挖后，发现地质条件不好，局部基础需加深，承包方提出签证，但发包方以合同单方造价包死为由而拒绝，考虑费用不算太高，承包方就没有提出索赔，后又因平米钢筋含量超出口头协议，承包方损失巨大，双方协商不成，不得不走上了诉讼程序！2、不懂如何索赔总体来看，目前，不少承包方的管理水平并不高，尤其在工程索赔方面，不少承包方根本不懂如何索赔，也不懂索赔的程序和注意事项，有的承包方一发现发包方工作失误，就索赔工期和费用，要求工期顺延和按误工的天数以计日工费标准进行赔偿。他们不懂得只有耽误了关键工作线路上的工期，才有可能获得工期索赔，也不懂得费用索赔的计算原则和标准等等，有的承包方还不懂得索赔的时限和程序。如：笔者在参与开发的某市某大街12#用地的“明清一条街”工程施工过程中，承包方以包工不包料的方式承包该工程。在实际施工过程中，发包方时常供料不及时，耽误工期，累计耽误时间达52天之久，使承包方在近2个月的施工中，只干了8天活，一直在做“施工准备”，因此“延误”了总工期，给承包方带来了很大的经济损失，而承包方虽然对发包方的作法十分不满，但不懂如何进行工期和费用的索赔，既没有保存证据，也没有及时提出索赔要求，最后，发包方以承包方未能按计划施工为由，中途解除合同，给承包方造成了很大的损失！后虽经多次协调，但已时过境迁，承包方不得不因没有当时的索赔证据，而退出施工现场。综上所述，可以看出，认真研究建设工程施工中承包方施工索赔问题是十分必要。下面，笔者结合自身的建筑工程施工管理经验，谈谈承包方应怎样索赔及索赔过程中需注意的几个问题：三、承包方应怎样索赔为了做好工程索赔工作，承包方在工程前期就应注意各项工作的严谨性，关注与索赔相关的资料的收集。如：合同签订用语要严密。明确权利及义务、工程造价的最终确定方式、计算方法等，为索赔提供合法依据；认真编制施工组织设计、施工方案、做好图纸会审工作，以免因自身工作失职，造成经济损失，避免发包方的反索赔；工程管理人员必须熟悉施工合同、施工图纸、施工组织设计、施工方案等技术资料，掌握合同规定的施工范围、工作内容及工期；提供充分的索赔依据（合同、会议纪要、变更单等），同时承包方也应加强主动控制，尽量减少工程索赔事件的发生。毕竟，索赔不是取得利润的最终手段，应当加强管理，尽可能地将索赔事件的发生控制到最低，使工程能顺利进行，保证工期，减少投资，赢得发包方对工程的认可，为再次合作打下基础。为了提高承包方的索赔能力，笔者认为承包方在索赔时应请注意以下几个方面：1、要正确认识承、发包双方的法律地位根据中华人民共和国合同法、建筑法的有关规定，在建筑施工过程中，发包方与承包方是平等的法律主体，双方在合同中都规定了相应的权利和义务，都有履行合同、维护自身合法权益的权力，承包方应首先充分认识到这一点，为索赔奠定思想理论基础和法律依据。承包方不能以牺牲自己的利益来赢得市场，不能怕得罪发包方，而放弃自己的权益，应在“斗争中求和平”！许多人一听到“索赔”两字，很容易联想到争议的仲裁、诉讼或双方激烈的对抗，因此，往往认为应当尽可能避免索赔，担心因索赔而影响双方的合作或感情。实质上，索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有，无理争利。索赔同守约、合作并不矛盾、对立，索赔本身就是市场经济中合作的一部分，只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。大部分索赔都可以通过协商谈判和调解等方式获得解决，只有双方坚持已见而无法达成一致时，才会提交仲裁或诉诸法院求得解决，即使诉诸法律程序，也应当看成是遵法守约的正当行为。2、要掌握索赔的主要依据索赔的依据是索赔的基础，只有依据充分，才能达到索赔的目的，没有依据的索赔是无源之水、无本之木。索赔证据资料的范围很广，它包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务等资料，因此，掌握索赔依据进行索赔，是十分重要的。结合实际工作，笔者认为承包方在建设工程中索赔的主要依据有： （1）双方签订的施工合同。承包方应明确了解合同中有关索赔条款的分类，一是合同中明示的索赔。是指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据。因此，承包人可据此提出索赔要求，并取得经济补偿。比如：在建设工程施工合同中，发包方和承包方对工期都有明确的约定，且有明确的竣工时间，对因发包方原因造成的工期延期（在施工进度网络计划的关键线路上，或改变了关键线路上的工期），应给予承包方工期顺延；因此，在合同的实际履行过程中，如因发包人未按合同要求提供施工条件，未及时交付设计图纸、提供施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因，造成工期拖延的，承包人对此就可按合同中的明示，提出工程延误的索赔，索赔工期和费用；二是合同中默示的索赔，即承包人的索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以依据该合同的某些条款的含义推论出承包人具有索赔权，这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。（2）我国的有关法律、法规。（3）有关的行业技术标准。（4）发生索赔事件的事实及责任的划分。（5）经监理工程师认可的施工进度计划。（6）中期支付工程进度款单证、汇率变化表、各类财务凭证。（7）其它有关资料。如：施工现场记录、施工会议记录、工程照片、工程师发布的各种书面指令、检查和试验记录、权威机构发布的天气和气温预报，尤其是异常天气的报告、工人劳动计时卡及工资历表等。3、要明确索赔的目的和种类从目前索赔的实务来看，承包方在建筑工程中的索赔目的主要是指工期索赔和费用索赔，但总的来说，归根到底是费用的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定的合同竣工日不能完成时，被发包人追究拖期违约责任，一旦获得批准工期顺延后，承包人不仅免除了承担工程拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。费用索赔的目的是直接要求经济补偿，当施工的客观条件改变导致承包方增加开支时，承包方就有权要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由承包方承担的损失。从索赔事件的性质上看，主要有：工程延误的索赔、工程变更的索赔、合同被迫终止的索赔、工程加速的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔及其他索赔等。4、要懂得索赔的工作程序（1）发出索赔意向通知。索赔事件发生后，根据FIDIC条款的规定，承包人应在索赔事件发生后的28天内，向监理工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔，意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。意向书中应包含索赔项目（分部分项名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，同时承包方有义务做好现场施工的同期记录，及时交由监理工程师验证，以判断索赔事件造成的损害及是否应予赔偿。必要时建筑业企业负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分；所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。（2）递交索赔报告。承包方就在索赔意向通知提出后的28天内或监理工程师可能同意的其他合理时间，递交正式的索赔报告，索赔报告中应包括：事件发生的原因；对其权益影响的证据资料，索赔的依据，此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。如果索赔事件的影响持续存在，28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时，承包人应按监理工程师合理要求的时间间隔（一般为28天），定期陆续报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。（3）等待、督促监理工程师的答复，并与之协商。（4）对监理工程师答复的认可，否则可进行协调、仲裁或诉讼。四、索赔过程中需注意的几个问题1、索赔的时限性。承包方的索赔要及时，不能时过境迁超过时限，对于超过时限的索赔，发包方有权拒绝，从而使承包方失去索赔的权力。2、索赔的依据要充分。承包人在索赔的过程中，要有充分的依据，在引用证据时，要注意该证据效力或可信程度，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。如对一个重要的电话内容，仅附上自己的记录本是不够的，最好附上经过双方签字确认的电话记录；或附上发给对方要求确认该电话记录函件，即使对方未给复函，亦可说明责任在对方，因为对方未复函确认或修改，按惯例应理解为已默认。 3、划清施工索赔事件的责任；索赔事件发生后，承包方要客观地分析事件发生的原因、后果，根据上述索赔依据，划清责任，只有非承包方的责任，才有可能结合具体事件向发包方进行索赔。4、确定被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上，不在关键线路上的工期延误是否对总工期有影响。5、索赔的计算要准确、合理，力求所赔一次性成功。索赔计算方式主要有：（1）工期索赔的计算；工期索赔的计算主要有网络图分析和比例计算法两种，网络分析法是利用进度计划的网络图，分析其关键线路。如果延误的工作为关键工作，则总延误的时间为批准顺延的工期，否则，只有该工作由于延误超过时差限制而成为关键工作时，可以批准延误时间与时差的差值；若该工作延误后仍为非关键工作，则不存在工期索赔问题。比例计算法的公式为：A、对已知部分工程的延期的时间：工期索赔值=受干扰部分的合同价*该受干扰部分工期拖延时间/原合同总价。B、对于已知额外增加工程量的价格：工期索赔值=额外增加的工程量的合同价*原合同总工期/原合同总价。（2）费用