有偿抵押担保的反担保责任范围如何确定.doc

有偿抵押担保的反担保责任范围如何确定 【基本案情】 2011年11月17日，张三与王五、赵六夫妇、B公司、C公司、D公司及李四、A公司签订出借房屋抵押权协议一份。该协议载明：甲方为张三，乙方王五、赵六、B公司、C公司、D公司，丙方为李四、A公司，乙方向甲方借用其所有的房屋抵押权向第三人贷款，借用抵押权孳息以房屋的评估价值801万元为基数按月利率1.5%计算，按日计息，在乙方确定具体的抵押权人后，甲方配合乙方办理房屋抵押法定手续，丙方自愿为乙方的借用行为提供连带责任保证。同年11月22日，甲方和乙方又签订了出借房屋抵押权补充协议一份，明确了其他内容。同年11月23日，王五（借款人）和丁七（抵押权人）、张三（抵押人）签订了抵押借款合同一份，由王五向丁七借款400万元，由前述张三所有的房产提供抵押担保，并于次日依法办理了抵押登记手续。后王五依约向张三支付了2012年1月17日前的约定孳息，但之后的孳息分文未付，遂向连带责任保证人李四和A公司催讨。李四和A公司认为补充协议对之前协议的内容作了变更，且未经他们同意，此外借用的主体由五个变为一个，加重了保证人的责任，因此根据担保法之相关规定，保证合同无效。 【案件焦点】 张三与李四、A公司之间的担保合同是否有效。 【法院裁判要旨】 一审法院经审理认为：李四和A公司在讼争的出借房屋抵押权协议上以保证人身份签字、盖章，且该协议上明确载明“丙方自愿为乙方的借用行为担保，负连带保证责任”，应认定讼争的担保合同成立。关于担保合同是否有效的问题。李四和A公司主张讼争的担保合同无效，基于以下二个理由：一是主合同当事人在主合同签订后即2011年11月22日签订了一份补充协议，该份补充协议对主合同内容作出了变更，且未经保证人同意。二是在主合同履行过程中，债务人的主体发生变更，由五个借用人变更为一个借用人，因而加重了保证人的保证责任。该院认为，首先，主合同当事人在2011年11月22日签订的补充协议，其中第四条明确载明“本补充协议条款与担保方无关”，补充协议第一条强调了债务人自主使用抵押权，第二条强调了债权人有协助办理抵押登记手续的义务，该内容与主合同中债权人的义务相一致，第一条是对约定孳息的细化，孳息的计算标准与主合同的相关内容完全一致，因此，该补充协议并未对主合同内容作出变更。其次，主合同上虽载明借用抵押权的主体为王五、赵六、B公司、C公司、D公司，但主合同的内容并未约定必须五位借用抵押权人共同使用借得的房屋抵押权才能向外借款。“借”得抵押权与“使用”抵押权是不同时段的二个行为，五个借用抵押权人“借”得抵押权并不必然导致共同“使用”抵押权。在借用人取得房屋抵押权后，究竟由谁出面对外使用房屋抵押权，属于借用人内部事务，他人无权干涉，且两被告也明知赵六为王五的妻子，C公司为王五经营的个体工商户，D公司系王五投资的个人独资企业，B公司系王五和赵六夫妻俩设立的有限公司，何况王五独人向张三借用抵押权，并未加重保证人的保证责任。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六条第五款、第三十条应理解只适用对保证人的保证责任加重部分。因此，李四和A公司主张讼争的担保合同无效，亦于法相悖，该院不予采纳。 一审法院依照中华人民共和国担保法第十八条和第二十一条之规定，做出如下判决： 一、李四、A公司支付张三借用房产评估价801万元自2012年1月17日起至2012年10月17日按月利率1.2%计算的利息共计人民币873600元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回张三的其余诉讼请求。 李四、A公司不服原审法院上述判决，持原审抗辩意见提起上诉，二审法院经审理认为：上诉人的理由均不能成立，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决： 驳回上诉，维持原判。 【案件分析】 本案首先要理清涉及的两个法律关系：一是张三与王五之间的借用抵押权担保行为，其实质就是张三为王五向他人借款提供有偿抵押担保；二是李四、A公司为借用抵押权担保行为提供保证，其实质就是为有偿抵押担保提供的反担保。明确这两点以后，我们再来确定反担保的责任范围。一般情况下，担保人只有在承担了担保责任以后才有权向债务人追偿。具体到本案中，即张三要向王五追偿，应当是在抵押权已经被实现之后。如果王五与他人的借款纠纷尚在诉讼中，抵押房产并未遭到处置，张三无权向王五追偿，自然也无权让反担保人李四、A公司履行反担保义务。如果抵押担保的债务不成立，抵押物自然不会受到处置，本案的诉讼基础也就不存在了。这也是一审法院当时一度中止审理本案的原因。 之所以出现这种审理思路偏差，关键还是在于没有理解透彻所有权的内涵。我国物权法第三十九条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利” 。第四十条规定，“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益” 。张三作为抵押财产的所有权人在抵押解除之前对抵押房产不能充分行使其所有权，包括处分和重新设定抵押的权利，因此即使抵押担保的债务最后并不成立，张三的所有权行使在其将房产证借出去时开始就已经受到了限制，更遑论房产已经被实际抵押。张三出借房产证供他人抵押借款系有偿的，目的是为了收取孳息，付出的代价是房屋所有权的行使受到限制。至于抵押权是否被实现，只是影响张三是否需要对抵押物被处置后所产生的损失进行追偿，并不影响其收取孳息。只要抵押的房产尚处于抵押状态，借用人就应按约定向张三支付约定的利息，李四和A公司亦应对此承担相应的保证责任。 本案的特殊性在于有偿抵押担保这种新型的担保制度。长期以来，我国实践中的担保基本上是无偿担保，担保人以自己的资产承担风险及可能的损失，却不收取任何效益，严重挫伤了公民、企业法人作为担保人的积极性，相当部分公民及法人拒绝为他人提供担保，有偿担保因而已开始在实际交易活动中为人们所接受和采纳。这改变了被担保人有权利无义务，担保人有义务无权利的不合理、不对等状态，强化担保人与被担保人之间的法律关系。担保人不仅负有代债务人（被担保人）偿还借款本息的义务，同时在享有追偿权的基础上，还享有向被担保人收取一定担保费用的权利。被担保人支付担保费用加重了其费用开支，迫使其提高资金使用效益。本案有偿抵押担保的有偿即是在于收取以抵押房产评估价为基础而计算的孳息，同时又让李四、A公司不仅对抵押权被实现后张三的追偿提供反担保，也对孳息的收取提供反担保，据此反担保的责任范围便可确定。现张三要求李四、A公司承担代王五支付孳息的反担保责任，合理合法，一、二审判决都是正确的。 对有偿抵押担保进行反担保，风险防范意识显然更进一步，被担保人