建设施工合同纠纷案二审代理词.doc

建设施工合同纠纷案二审代理词审判长、审判员：针对大富公司的上诉意见，作为被上诉人耀江园艺公司的代理人，对于本案，发表如下代理意见：一、本案的基本事实。从本案证据来看，本案事实其实很简单，也很清楚。2003年9月被上诉人耀江园艺公司从上诉人大富公司处承包了富春江花园的绿化工程，后于当年11月补签了书面的富春江花园绿化工程合同。工程完工后，耀江园艺公司及时向大富公司提交了相应的工程竣工报告及结算报告。大富公司相关负责人收到上述文件后，也于其后相继在上述文件上予以签收。鉴于大富公司在收到上述文件后的合理期间内并未提出异议，且就该工程，至今为止，大富公司仅向耀江园艺公司支付了20万元工程款，因此耀江园艺公司才向法院提起诉讼，一审法院也依法支持了耀江园艺公司的诉讼主张。二、大富公司的上诉理由依法不能成立。1、关于送达。大富公司的上诉理由之一是：上诉人及上诉人之法定代表人从未收到原审法院的开庭传票，换言之，他认为原审判决程序违法。但是大富公司的这一主张是与事实相违背的。本案卷宗中所保存的相应的送达回证及大富公司在送达回证上所盖印章就可以很清楚的证明原审法院已经将相应的诉讼文书送达至大富公司，因此就原审判决的程序而言，完全合法。2、关于双方签订的富春江花园绿化工程合同。大富公司的上诉理由之二是它与耀江园艺公司从未签订过该份富春江花园绿化工程合同。应该讲，这种主张是与本案证据不相符合的。首先、这份富春江花园绿化工程合同是经过双方盖章确认的，这上面有大富公司的公章，而且，该合同原件就在卷宗中。其次、在大富公司提出了这样的上诉理由后，为了证明合同上的公章确实为大富公司所拥有，代理人还专门跑了一趟工商局调取了大富公司相关的工商档案，从大富公司在工商档案中也用了同样的公章就可以看出：富春江花园绿化工程合同确实为大富公司所签。3、关于大富公司所提出的双方只有口头协议及有关工程质量的上诉理由。对于这两项上诉理由，首先我要说，这两项上诉理由比前两项要有进步。为什么这么讲?因为前两项是完全无视事实，而这两项上诉理由至少它承认了双方之间确实存在绿化工程的施工关系，换句话讲，大富公司至少承认了耀江园艺公司确实为它进行过相应的绿化工程，这总比无视事实否认一切要好，所以说，有进步。但是，和前面两项上诉理由一样，后两项上诉理由也是不符合事实，依法不能成立的，原因如下：第一、大富公司宣称的双方只有口头协议及口头协议的内容完全与事实不符。因为，本案中的书面合同确确实实的存在着，在该份合同中，双方对工程内容，合同价款、工程结算等内容都作了具体的约定。第二、大富公司的该两项上诉理由，不仅与事实相违背，而且也存在自相矛盾之处。1、大富公司既然称双方口头协议的内容是由耀江园艺公司免费为大富公司试种部分绿化，既然是免费，为什么大富公司又要向耀江园艺公司支付20万元的工程款项?2、如果说这20万元是支付的成本费，那么按照大富公司在上诉状中所述的“如上诉人满意，则支付成本费”的说法，大富公司对该绿化工程应该是很满意的了，那为什么又在同一份上诉状中声称绿化工程在数量上极少、质量非常低劣?3、如果耀江园艺公司进行的该项绿化工程质量如此不好，那么按照大富公司所称的免费试种的口头协议，大富公司又为何要支付这20万元工程款?所以不管从什么角度看，大富公司的上诉理由都是自相矛盾、站不住脚的。第三、根据本案事实，该绿化工程的养护期为一年。大富公司在签收竣工报告时不但没有对工程质量提出异议，反而在竣工报告上注明“工程已结束”;在签收结算报告时也没有对工程数量与质量提出异议;甚至在长达一年的养护期里也没有对工程质量提出异议，却直至本案进入二审时，才提出这样的主张，显然是于情不合、于理不容，于法相背。三、耀江园艺公司的一审诉讼请求证据充分，依法应予支持。首先我们讲，本案的关键其实不在于双方有没有签订书面的合同。因为大富公司在上诉状中的陈述以及大富公司向耀江园艺公司支付20万工程款的事实就足以证实双方之间确确实实的存在着工程承包施工关系。只要这种关系存在，其实双方有没有书面合同就只是一种形式上的东西，并不影响本案的实质。其次、本案中耀江园艺公司已经按照合同及工程惯例向大富公司递交了竣工报告及结算报告。上述文件已经由大富公司的相关负责人予以签收，至于签收人马志勇的身份，即他与大富公司的关系，从(2004)杭民一初字第413号民事调解书上可以得到证实，其实从大富公司的工商登记档案中，也可以证实马志勇为大富公司的负责人之一。而对于李军平，不仅其名片可以证实其身份，而且在(2004)杭民一初字第413号案中的一份由大富公司与其他相关单位签订的协议书中的内容也可以清楚的证实李军平就是大富公司所开发的富春江花园项目的负责人;同时，马志勇在工程决算汇总表上的签字内容即“收到李总转来的工程(绿化)决算”也可以从一个侧面证实李军平与大富公司、与本项工程的关系。最后、由于大富公司在收到竣工报告及结算文件后的合理期间内，除在签收时认可了工程已结束之外，并没有就工程量及结算数额提出异议，也没有就工程质量提出异议，根据建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法、建设工程价款结算暂行办法及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等规定，应视为对上述文件