第八章 劳动合同的解除

第八章 劳动合同的解除,第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,一、劳动合同解除概述,是指劳动合同生效以后，尚未履行或还没有全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。 由于劳动合同的解除是劳动合同从订立到履行过程中的可以预见的中间环节，当事人双方订立劳动合同的目的没有实现或没有彻底实现，必然会给一方或双方造成影响。,劳动合同的解除有以下几层含义：,被解除的劳动合同为有效的劳动合同，这是解除劳动合同的基础。 解除劳动合同的法律行为，只能在被解除的劳动合同依法订立之后而尚未履行完毕之前（即合同规定的期限尚未届满之前）进行。 解除的情形有两种：协商解除和单方面解除。 劳动合同解除的实质是提前终止当事人的权利义务关系。,二、劳动合同解除的种类,（一）协商解除 是指合同双方当事人因某种原因，在完全自愿的情况下，相互协商，在彼此达成一致的基础上提前终止劳动合同的效力。 由于我国劳动法和劳动合同法规定劳动者可以单方面解除劳动合同，因此，协商解除更多的是由用人单位向劳动者提出建议要求解除劳动合同。,（二）劳动者单方解除 根据是否需要提前通知用人单位，劳动者的单方解除分为劳动者即时解除劳动合同和劳动者预告解除劳动合同。1劳动者即时解除劳动合同用人单位有过错的情况下，劳动者享有的解除权 指劳动者在符合法律规定的条件下，随时可以解除劳动合同，而不需要提前通知用人单位。（1）随时通知用人单位解除劳动合同,（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因用人单位的原因致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,（2）劳动者立即解除劳动合同 劳动合同法第38条第2款：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”,2劳动者预告解除劳动合同双方都没有过错的情况下，法律为保障劳动者的择业自由而赋予劳动者的单方解除权,是指劳动者解除劳动合同不需要任何理由，只需提前一定的期限即可解除劳动合同。具体分为：（1）在试用期提前三日通知解除劳动法第32条，劳动合同法第37条（2）合同期限内提前30日通知即可解除劳动合同法第37条,（三）用人单位单方解除劳动合同,是指用人单位根据法律的规定行使劳动合同解除权使劳动合同的权利义务终止。可以分为两种：1过失性解除劳动合同劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,2预告性解除劳动合同,是指用人单位应当依照法律规定的期限，提前通知劳动者或者给与劳动者一定的补偿后才能够解除劳动合同的行为。劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,（四）用人单位的经济性裁员,是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。1经济性裁员的要件（1）符合法定的裁员情形依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,（2）因发生所列的法定情形致使劳动合同无法履行（3）裁员的人数必须达到法定标准 由于经济性裁员容易引起严重的社会问题，法律规定的裁员人数是二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。如果裁减的人数不符合这一法定标准，用人单位只能通过协商的方式个别的解除劳动合同。（4）用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告,2经济性裁员的特殊规定,（1）应当优先留用的人员劳动合同法第41条第2款，裁减人员时，应当优先留用下列人员：1 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2 与本单位订立无固定期限劳动合同的；3 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。,（2）重新招聘时应当优先录用被裁减人员 劳动合同法第41条第3款：“用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 ”,用人单位在经济性裁员中的限制性规定,劳动合同法41条2款规定：裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（防止恶意裁减） 企业经济性裁减人员规定第5条：不得裁减下列人员：1.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；2. 患病或负伤，在规定的医疗期内的；3.女职工在“三期”内的；4.法律法规规定的其他情形。,（五）用人单位单方解除劳动合同的限制,第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（根据原劳动部规定，医疗期为324个月）,女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。,三、劳动合同解除的程序,协商解除：通过要约承诺，双方意思表示达成一致即可解除。劳动者单方解除：通知解除：书面或口头通知用人单位，只要用人单位收到劳动者的解除劳动合同通知，劳动合同即告解除。立即解除：劳动者不需要通知用人单位，只要作出解除劳动合同的意思表示，并不需要用人单位是否知晓。,预告解除：劳动者提前三十日向用人单位作出书面解除劳动合同的通知，等到三十日之后，劳动者需要与用人单位办理解除劳动合同手续，并按照劳动合同约定进行责任承担。用人单位行使单方解除权时，不论即时解除还是预告解除，都要遵循具体的程序。劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,为了消除误解，使大家正确认识无固定期限劳动合同，实施条例将分散在劳动合同法第36、37、38中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的13种情形做了归纳。同样的，实施条例也将分散在劳动合同法第36、39、40以及41条中用人单位可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的14种情形做了归纳。,劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形： （一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真 实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(?) (?) （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（增加）（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,无需预告,立即解除,用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形： （一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； (?)（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,单方解除,提前30天或额外工资,经济性裁员,四、劳动合同解除的后果,（一）用人单位的义务1支付经济补偿金劳动合同法第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；,劳动者的工作年限计算,实施条例第10条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 【解读】：实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，彻底击破了用人单位此类规避手法。但是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。也就是说，在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。,支付医疗补助费 由于劳动者患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，除按上述规定支付经济补偿之外，还应该发给劳动者不低于6个月工资的医疗补助费；患重病的还应再增加不低于50%的部分，患绝症的再增加的部分应不低于100%。档案和社会保险转移手续劳动合同法第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。,（二）劳动者的义务结束并移交有关事务及移交所保管的物品；按约定保守商业秘密；按约定履行竞业限制义务；赔偿因违约而给用人单位造成的损失。,刘某是某公司的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，由于公司所在行业竞争激烈，公司的经营状况日趋衰落。为摆脱困境，公司董事会作出裁员的计划。在经与企业工会协商，公司职代会通过了一项方案规定：员工在方案公布后一周内自愿提出与公司解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。 刘某考虑再三，在方案公布一周后才向公司递交了自愿解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示刘先生提交辞职申请时超过了公司规定的期限，公司可以同意与刘先生解除劳动合同并支付经济补偿金，但不同意支付额外奖励金，双方于是发生争议。 如何处理？,实例解读 一,小王是一名普通的工人，经过应聘到某机床厂担任机床工人。按照规定，在签订劳动合同之前先进行体检，体检合格之后签订三年的劳动合同，试用期为两个月。一个月之后，小王身体不适到医院检查，发现自己患上了肝炎，因此向单位请假进行治疗，并向单位表示在治疗期间不要求单位支付工资。单位同意其去医院治疗，但是在治疗期间，小王接到了该机床厂解除劳动合同的通知书，认为其在试用期间由于患有乙肝，不符合用人单位的录用条件，因此同其解除劳动合同。为此，小王向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求判决用人单位解除合同的行为无效，并支付其在医疗期内的工资。,实例解读 二,第九章 劳动合同的终止与延长,劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。,一、劳动合同的终止,是指劳动合同的法律效力自然消灭或经判决、裁决而消灭。 广义的劳动合同终止是指劳动合同的法律效力由于一定事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间的权利义务关系终止。 狭义上的劳动合同终止是当事人双方按照合同约定的条款，实现和履行了劳动权利与劳动义务，劳动合同的法律效力即因劳动合同期满或者约定的终止事项出现而消灭。,（一）劳动合同终止与劳动合同解除的区别,劳动合同终止,劳动合同解除,两种不同的理论：并列说与包含说,我国劳动合同法采用的是狭义上的劳动合同终止概念，即并列说，主要基于劳动合同的解除与终止有以下区别：1发生原因不同2法律后果不同 劳动合同的解除，一般情况下是由于劳动者或者用人单位负有主观上的过错，而且很可能对劳动者的生活造成影响，因此，法律规定了用人单位必须支付经济补偿金的情形。,劳动合同终止，双方当事人均不存在主观上的愿望，也没有主观的恶意或者过错，因此一般不要求用人单位承担责任。（二）劳动合同终止的事由 1 劳动合同期满的；2 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 4 用人单位被依法宣告破产的； 5 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 6 法律、行政法规规定的其他情形。,（三）劳动合同禁止终止,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（根据原劳动部规定，医疗期为324个月）,女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同期满，有以上情形之一的，法律禁止劳动合同终止，只能在这些情形消失后才能终止。,（四）劳动合同终止的法律后果,劳动者和用人单位双方权利义务终止。 用人单位支付经济补偿金劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(1995)38、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。劳动合同法46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；,劳动合同法第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。保存劳动合同文本的义务劳动合同法第50条：用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。,实施条例第23条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 【解读】：支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是工伤保险条例规定的用人单位的义务，本条做出该规定强调经济补偿金和补助金应当并用。 第24条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 【解读】：劳动合同法第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条明确了终止、解除劳动合同的证明应当具备的内容，用人单位制作终止、解除劳动合同的证明格式可参照该规定的要求。,经济补偿金和赔偿金的关系,劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47