房地产转租、房地产租赁权转让及租赁权抵押的处理.doc

房地产转租、房地产租赁权转让及租赁权抵押的处理房屋转租与租凭权转让，是房屋租赁关系变动和流转的两种典型方式，特别是随着商铺、写字楼等非居住用房投资的增加，其在实务操作中的应用也日趋普遍，但两者无论是在法律性质上、还是在实务操作中，都存在很大的差异。我国合同法对租赁权合同关系作了专章规定，但对租赁权的转让未作明文规定，而在社会经济生活中，租赁权转让的行为却大量存在。转租和租赁权转让是两个不同的法律关系，由于两者都是基于租赁权而发生，同时涉及出租人、承租人和第三人，而且都存在权利义务的让与，在实践中极易混淆，因此需明晰两者概念，并将两者严格加以区别。 首先，从法律关系构成来看，房屋转租是指承租人在租赁期间，将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为，转租系承租人与次承租人之间成立新的租赁合同。转租后转租人仍享有租赁权。由此形成两个既彼此独立、又相互牵连的合同关系，即房屋产权人与承租人（转租人）的本租合同，以及承租人（转租人）与次承租人的转租合同，承租人因此扮演了双重角色，他既要以承租人的身份履行与房屋产权人之间的本租合同，又要以出租人的身份履行与次承租人之间的转租合同。 租凭权转让则是指承租人在租赁期间，将房屋租凭权转让给第三人，即承租人与房屋产权人的本租合同解除，承租人由此退出租赁关系，转而由受让租凭权的第三人与房屋产权人建立新的租赁合同关系。 其次，从法律行为有效的前提条件来看，承租人无论是转租房屋，还是转让房屋的租凭权，均需取得出租人的书面同意，但在书面同意的表现形式上略有不同。转租中一般有两种形式，一是在本租合同中已经约定了承租人可以转租的条款，二是出租人在本租合同之外另行出具的同意书。而租凭权转让在法律性质上属于合同一方（承租人）对于合同权利、义务的概括转让，通常不会在合同中先行约定，只能另行取得出租人出具的同意书。 第三，从违反上述前提条件（即承租人没有取得出租人的书面同意）的法律后果来看，转租中，出租人可以直接解除与承租人之间的本租合同；而租凭权转让中，出租人只有权宣告承租人将租凭权转让给第三人的行为无效，但无权以此为由解除他与承租人之间的本租合同。 第四，转租中，转租合同对于本租合同具有附随性，具体表现在：1、房屋转租期间，本租合同发生变更，影响转租合同履行的，转租合同应当随之变更；2、房屋转租期间，本租合同解除的，转租合同应当随之解除；3、转租合同约定的租期最后时限，不得超过本租合同中约定的最后租期。而租凭权转让后，由于承租人退出本租合同，第三人与出租人建立租赁关系时，可以不受已经终止的本租合同的约束，重新设定双方的权利义务关系。 大多数国家是将转租和租赁权转让一并同加以规定的，而我国合同法只规定了租赁权转让的法定情形，即“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”，除此之外其他情形下的租赁权转让应以何为成立要件，合同法未作明文规定。在设立租赁权转让的法律规定时大体上分为两类：一类是限制主义模式，即非经出租人同意，承租人不得转让租赁权。另一类系自由主义模式，法国民法典第1717条规定：“承租人有转租或以租赁权让于他人的权利，但租赁契约有禁止的约定者，不在此限。”租赁权虽然是一种合同债权，但租赁权的转让并非仅仅是合同债权的让与，而是包括支付租金义务等多项合同义务在内的一种法律地位的转让，根据民法通则第九十一条“合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的应取得合同另一方的同意，并不得牟利”。合同法第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。依此，租赁权的转让也须经合同另一方即出租人的同意，并以此为成立要件，这样才符合立法精神，同时能够稳定合同关系，限制当事人滥用合同权利。因此，只有在当事人有转让租赁权特别约定或者其后经出租人同意时，承租人才能转让租赁权，此为合法转让，否则为不合法转让。那房地产的租赁权能不能进行抵押?在担保法或是房地产抵押管理办法等有关法规中，并没有关于租赁权抵押的规定。房屋土地管理部门在办理抵押登记时，只是对房屋产权的抵押予以办理登记手续，而并不对租凭权办理登记。 那么，租赁权能不能够作抵押进行担保？这个问题较为复杂，不能简单地说租赁权不能抵押，也不能说租赁权可以抵押，实际上租赁权的抵押是有条件的。例如甲公司将乙公司拥有产权的厂房或大楼租下20年，一次缴清房租，并投资上千万对该厂房或大楼进行装修改造，然后进行营业（或作饭店，或出租写字楼）；而甲公司现在欲将其租下的并进行投资装修的大楼作为抵押物抵押给金融机构以做担保。这种抵押活动许多金融机构都曾遇到过。这样的抵押实际上就是甲公司将其租赁权进行抵押，租赁权本身就有其价值，并能产生增加价值。问题在于所有关于抵押的法规中都没有关于租赁权抵押的规定。而且抵押要进行登记，但作为租赁权的抵押到房屋管理部门去进行登记时就会遇到麻烦，因为抵押登记程序是法定的，而租赁权的抵押登记又行不通。遇到该种情况，就需要原房产所有权单位乙公司予以协助，甲乙公司共同与金融机构签定一份房产抵押合同。因为甲公司已经对乙公司原有房产进行投资装修，使原房产的价值大大增加，所以该房产租赁权的抵押实质上是一种房产抵押，即甲公司要以乙公司同意抵押该房产为前提。只有这样，抵押的登记手续才能完成，否则，租赁权的抵押只能是纸上谈兵。租赁权的抵押是非常复杂的，应该说目前在法律上仍是个盲区，在抵押过程中会遇到一些法律障碍。但在实际生活中，确实又有许多类似甲公司的情况出现，而且有的租凭权确实有其本身的价值，而且有时租凭权收益颇丰。上述情况并不少见，对于这样的租赁权的抵押在法律上是否可行，怎样签订抵押合同，办理抵押登记，在法律上是值得深入探讨的一般经济活动主要是从经济效益方面去考察风险，控制、分散风险。在一般经济活动中，人们所说的风险往往是指效益方面的不确定性，以及由于不确定性的存在使得经济活动主体的效益不确定。但是，房地产估价是一种社会中介活动，这种活动是因为社会信息的不平衡产生的。房地产估价活动会对社会很多方面产生各种各样的影响，带来不同方面的风险。其中估价机构和估价人员是估价风险的直接承担者，估价机构和估价人员面临的风险主要表现在以下几个方面： 1、技术风险：为估价行业广为接受的基本估价方法是成本法、收益法和市场法。从估价理论角度这三种方法都有其存在的必要性。不管采用哪一种方法，都需要详实的基础资料来支撑。因此，在利用具体的估价方法进行估价时，是否掌握丰富的基础资料是估价结论能否准确的重要保障。实际评估过程中，由于我国房地产业以及房地产估价起步较晚，许多技术资料无法在短时期内积累下来，这样使得估价机构和估价人员将在房地产价格预期的技术上面临极大的不确定性。此外，估价报告的叙述不完善或不完整也会给估价机构和估价人员带来意想不到的后果。再者就是估价人员素质水平良莠不齐。对于房地产估价基本理论掌握不牢靠，缺乏实际估价经验，在参数选择和方法运用上存在这样那样的漏洞，也会产生一定的估价风险。 2、政策风险：房地产价格的变化一方面受到供求变化的影响，另外一方面政策变动也同样会对房地产价格产生重要影响。政策的变化是一般估价人员无法，或者说是没有能力预期的。政策的变化，包括税收政策、金融政策以及产业政策都必然会对房地产价格产生或高或低的影响。同时，政策的变动往往还会对估价方法产生影响，如城市房屋拆迁条例的修改，使得房屋拆迁补偿估价方法也发生了变化。 3、业务风险：即估价业务带来的风险。房地产估价主要是对房地产权益的估价。我国房地产市场虽然在逐步规范，但是由于历史原因，在产权界定方面还存在着这样那样的问题。比如某企业通过政府对原农民所有的土地通过征地取得了划拨土地使用权。企业为了节省费用不去办理产权登记手续。这种情况在估价实践中经常遇到，给估价的结果带来一定的风险。 4、经济风险：所谓经济风险是指经济形势短期内发生了巨大变动。使得估价结果与市场价格产生了较大偏离。这种结果是任何估价师和经济利益各方都不愿意看到的情况。这种情况不是估价机构和估价人员的道德问题，甚至有些