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扩大我国仲裁协议效力之探讨样本 扩大我国仲裁协议效力之探讨扩大我国仲裁协议效力之探讨摘要:所谓仲裁协议(arbitration agreement)，是指双方当事人之间达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的实体权利义务争议，提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。 完整有效的仲裁协议是将纠纷提交仲裁解决的必要条件，无论是普通的国内仲裁还是国际商事仲裁，仲裁协议均处于至关重要的中心地位。 能够说，仲裁协议的效力问题已经成为仲裁制度中最重要的问题。 一、仲裁协议的独立性及其适用仲裁协议的独立性，是指仲裁协议主要是合同中的仲裁条款，与合同应被看作是两个不同的单独的协议，仲裁条款独立于合同的其它条款而存在，不因合同其它条款的无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。 这通常称作仲裁协议独立说(The SeverabilityDoctrine ofArbitration Agreement)或自治说、分离说。 ( (一)仲裁协议独立说的理论基础分析仲裁协议的独立性首先要弄清仲裁协议的性质。 仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，它是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。 仲裁协议的独立性涉及对仲裁协议性质的认识、仲裁协议与主合同的关系等一系列问题。 仲裁协议表面上是合同中的一项条款，但其实质上是与其所在的合同既有密切联系又独立于其外的另一项合同。 从合同理论的角度分析，仲裁协议之所以具有独立性，是因为作为从合同的仲裁协议与主合同针对的是不同的法律关系。 如果说，合同本身是明确双方当事人权利义务关系的实体性合同，那仲裁条款则是明确争议解决本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 方式的程序性合同。 因而，仲裁条款具有相对独立性，即合同的无效并不直接导致仲裁条款效力的丧失。 意思自治原则既是合同的一项基本原则，又是仲裁制度下一项基本原则。 作为当事人意思自治集中体现的仲裁协议被许多知名专家学者称作“现代仲裁制度的基石”。 下面，笔者将从意思自治原则角度分析仲裁协议的独立性。 当事人于订立合同时约定将可能产生的任何与合同有关的争议或者因履行合同产生的争议提交仲裁解决，表明了他们不愿以其它方式解决其争议的真实意思。 从仲裁条款与合同其它条款的性质区别可知，当事人订立仲裁条款的目的是为了将包括合同效力在内的争议交付仲裁解决，如果当事人的仲裁意思中含有排斥仲裁机构对合同效力争议进行审理的意思，当事人就必须明示。 因此，如果将仲裁条款的效力依附于主合同的效力，由于主合同无效或失效而必然导致仲裁条款无效，从而排除仲裁机构的管辖权，是违背当事人真意的，构成了对私法领域中的意思自治原则的否定。 而仲裁条款独立说主张仲裁条款的效力不依赖于主合同，只要仲裁条款本身有效，仲裁机构即享有管辖权，如此充分尊重当事人将其争议提交仲裁的意愿，符合当事人意思自治这一私法领域中的最基本原则。 可见，仲裁协议独立性原则的最终目的是为了使仲裁协议的效力在合理的范围内产生最大化的效果，这也是现在国际社会越来越重视当事人“意思自治”的结果。 ( (二)仲裁协议独立说的适用分歧当前，仲裁协议的独立性在世界上已经得到国际公法、国内法的普遍承认，实际上已成为商事仲裁的稳固原则。 尽管仲裁协议独立原则已作为一项国际上普遍接受的重要原则，但对于仲裁协议独立原则是否适用于一切场合，即在某些情况下，合同中的仲裁条款是否在主合同无效的情本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 况下仍保持其效力?各国的理论和实践中存在着分歧。 有些国家认为:仲裁协议独立原则的适用存在着某种限制。 在11961年美国法院对Exercycle Corporation，法官曾列举了仲裁协议独立原则适用的四种例外，其中第一种情况就是在合同因胁迫或欺诈而签订的情况下，合同中的仲裁条款无效。 这也是国际上争议较多的一种情形。 美国最高法院于71967年在“第一颜料公司诉弗拉特和康克林公司”案(Prima Paintand ConklinMfg Co.)中，解释61926年联邦仲裁法时指出:“作为联邦法的原则，仲裁条款是与包含它的合同相分离的。 如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈而订立的，那么，一项广泛的仲裁条款将能够作为对以欺诈作手段所签订的合同争议进行仲裁的依据。 近年来各国的立法和实践在该问题上表现出一致的宽容态度。 如英国116996年仲裁法的实施使得仲裁实践中对“自治原则”予以了更多的支持。 就最近的判例来看，英国上诉法院在其对第二海港法院案(Harbour IICourt)的判决中，扩大了在因欺诈而导致自始无效的合同中仲裁协议独立原则的适用。 近年来，各国法院判决在该问题上如此统一，基于以下理由:一方当事人很容易提出另一方当事人存在欺诈动机，如果合同中仲裁条款的有效性很容易基于此种理由被认定为无效而使仲裁被拖延或取消，那么快速简便地解决争议的期望就会落空。 特别是在“欺诈”很容易被提出而很难得到证实的情况下，当事人这样做其实是为了逃避仲裁。 因此，将合同通过欺诈取得和仲裁条款通过欺诈取得区分开来，只有在充分证明仲裁条款本身也是通过欺诈取得的情况下才能认定其无效，这种做法与仲裁协议充分尊重当事人意思自治之精神有诸多吻合之处。 ( (三)我国对仲裁协议独立性的笼统规定本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 我国仲裁法第919条第11款规定:“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 可见，虽然我国承认了仲裁协议独立性原则，但是对于无效合同自始无效的情况下，仲裁协议效力问题未作明确规定。 由于法律的笼统规定，我国理论界对主合同自始无效，合同中的仲裁条款是否独立于无效的主合同而单独有效的问题存在争议。 对此有两种意见，一种意见认为从仲裁法颁布前的司法实践看，我国对以欺诈为目的所订立的合同中仲裁条款的效力是持否定主张的。 而持相反观点的学者则认为，我国是认可因欺诈而订立的合同中的仲裁条款的效力的。 实践中，我国国际经济贸易仲裁委员会于41994年修订并通过的仲裁规则，率先对仲裁条款独立性原则作出了并不全面的“扩充性解释”，但没有规定合同自始无效或不存在情况下仲裁条款是否有效的问题。 中国国际经济贸易仲裁委员会避免了这一缺陷，在51995年修订仲裁规则时规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其它条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其它条款分离地、独立地存在的一部分;合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。 在此规定之下，大大扩张了仲裁协议的效力。 如在仲裁基础合同因欺诈导致无效的情况下，根据仲裁条款与主合同“可分性”的法律基础，即使确定合同自始无效或不存在，合同双方合意仲裁的“意思表示”确是真实，因此不影响仲裁协议的效力。 可见，我国在实践中与国际通行的做法已经趋于一致。 然而从法理上讲，两大涉外仲裁机构的仲裁规则并不具有法律性质，仲裁法是国家的法律，仲裁规则应该服从于仲裁法，因此仲裁规则的有关规定明显违法。 而且，两个仲裁规则主要涉及有涉外因素的仲裁案件，对于国内仲裁在合同自始无效情况下的效力问题依然没有明确的规本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 定。 因此，笔者认为，为了使我国仲裁立法更加科学并与国际通行做法一致，也使仲裁实践于法有据，给予上述两大仲裁规则以合法性，修改仲裁法的有关规定是唯一可行之做法。 二、仲裁协议形式对其效力的影响仲裁协议的形式与仲裁协议的有效性密切相关，仲裁协议形式限定的宽严度直接决定了有效仲裁协议的范围，决定了仲裁在一个国家纷争解决机制中所处的地位和发挥的作用。 ( (一)国际层面对“书面”要求的弱化趋势就当前来看，各国对外国仲裁裁决的承认和执行都要求有书面仲裁协议，但各国国内仲裁制度，对仲裁协议的形式要求并不一致。 大陆法系国家都要求仲裁协议以书面形式达成，而英美法系国家的仲裁分为制定法上的仲裁和普通法上的仲裁，对前者，法律规定必须采用书面的形式，而对后者则不必如此。 这就给了我们这样的思考，规定仲裁协议必须以书面做出是否合理?首先各国对于涉外仲裁要求书面形式，鉴于纠纷涉及涉外因素、情形相对复杂，出于更好地保护双方当事人合法利益角度考虑，严格限定仲裁协议形式，有利于证明当事人在主观上确实是同意仲裁，符合法的价值体现的要求。 而对于国内仲裁制度，也基于81958年承认及执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)的规定，必须采取书面协议的要求，则使法的利益价值无法体现。 现代仲裁的基本理念强调司法权对仲裁权的尊重，强调对当事人仲裁意愿的尊重，强调民事纠纷解决方式的多元化，法律要求仲裁协议的书面形式，无非是考察当事人是否有仲裁的意愿。 在当今社会交往中，这种意愿不仅能够从书面上体现，通过其它方式也完全能够证明。 比如，当事人口头仲裁，如果一方当事人向仲裁机构递交了仲裁申请，而另一方当事人不明确表示肯定本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 或反对，但实际参加了仲裁程序并进行了实体讨论，那么另一方当事人实际上是以积极的行为对对方当事人的仲裁要约作出了承诺。 这种情况能够体现了双方当事人的仲裁合意，而仲裁机构的书面记录则能够成为证明仲裁合意存在的证据，仲裁的成立要件实际上已经充足。 现今，一些国家已经放宽了仲裁协议形式的规定，不排斥口头仲裁协议。 如:英国普通法上的仲裁不要书面的仲裁协议;荷兰亦允许口头或以某种习惯形式订立仲裁条款;瑞典、日本、丹麦等均未对就仲裁协议的形式作出规定。 可见，仲裁立法不能以补救各国法律对仲裁协议形式上的差异，达到所谓统一规则为目的，基于纽约公约对仲裁协议形式做书面限制。 合同究竟采用何种形式，既受经济关系的影响，也受社会文明程度的影响，还受国家对合同关系管理模式的影响。 当前，国际公约和各国国内法对仲裁协议“书面”解释的扩大化，表明了各种因素正在放宽对仲裁协议形式的要求。 如61996年英国仲裁法在借鉴纽约公约和联合国国际商事仲裁示范法(以下简称示范法)的基础上，放松了对书面仲裁协议当事人签字的要求，承认书面仲裁协议对未签字人的效力。 这不仅体现了英国对仲裁协议效力乃至整个仲裁制度的鼓励和支持，也应该是英国之所以能成为世界最重要的国际商事仲裁中心特别是海事仲裁中心的重要原因之一。 随着时代的发展、科技的进步，经济交往中人们缔约的方式也在发生着变化，人们在选择合同形式时，已不单纯追求交易安全，越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，越来越多的无纸化合同的出现对传统书面形式提出了严峻的挑战，“书面”要求的弱化趋势已经势不可挡，而口头仲裁协议也必将成为仲裁协议形式发展的一个新动向。 ( (二)默示仲裁协议的合理性分析本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 默示仲裁协议，是指一方当事人向另一方当事人提出仲裁要约之后，对方当事人没有在所作出的承诺中明确表示是否同意仲裁，或者没有将是否接受仲裁要约的意向传递给发出要约的这一方当事人，但依其行为被视为对仲裁要约的默示接受，从而在双方当事人之间形成的仲裁协议。 当前，大多数国家不承认默示仲裁协议的法律效力，包括我国。 从当事人的行为出发考察默示仲裁协议的效力，比如说当事人对包含有仲裁条款的合同的默示。 卖方发出售货确认书后，买方未按要求将副本返还给卖方但实际履行了合同。 根据最高人民法院的司法解释，一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，能够认定为默示。 既然默示接受适用于整个合同，那么其中的仲裁条款也当然有效。 在此情况下，默示仲裁协议体现了当事人的仲裁合意，一方当事人发出的书面仲裁要约和另一方当事人的实际履约行为也使仲裁协议有据可查。 可见，这种情况下因当事人的行为而具有了与书面形式等价的功能，既体现了当事人的仲裁合意，又能够证明仲裁协议的存在，因此应当承认其有效性。 81958年承认及执行外国仲裁裁决公约规定，仲裁协议必须采用书面协议。 但随着现代快捷的通讯方式的普遍运用，纽约公约关于书面形式的限制性规定，使得相当多的仲裁协议被认定为无效，这与它支持仲裁的初衷是相悖的。 因此，示范法拓展了书面协议的范围，规定只要在当事人签署的文件、当事人往来的书信、电报、电传或者提供记录的其它通讯手段中存在仲裁协议，只要一方当事人在申诉书和答辩状中声称有仲裁协议而另一方未作否认的，或者一个书面合同援引能够成为自己一个部分的一项文件载有仲裁条款的，均可视为符合书面形式。 不难发现国际商事仲裁发展的新趋势:仲裁协议能够由当事人默示接受;仲裁协议能够不是书面的，只要书面证据证实即可;对书面形式作扩大化解释并尽量将新型的仲裁协议纳入书面仲裁协议的范本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 畴。 各国国内仲裁立法也必将受国际仲裁发展趋势的影响，不仅不断扩大对“书面”的解释，尽量使更多仲裁协议有效，而且还将逐步承认默示仲裁协议的有效性。 ( (三)我国对仲裁协议形式的严格限定41994年我国仲裁法施行前，虽然有繁多而由分散的仲裁立法，相互之间又没有统一的原则和制度，有些规定甚至相互矛盾，但对于仲裁协议的形式问题，却毫无例外地强调仲裁协议书面形式的重要性，将仲裁协议的书面形式作为协议生效的要件，不承认口头仲裁协议的效力。 例如如11991年的民事诉讼法以及31993年修改后的经济合同法均规定，能够根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面的仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。 而按照当时的立法和司法实践，对于所谓“书面”形式又有非常严格而狭窄的要求。 41994年仲裁法颁布后，从根本上改变了我国行政仲裁的体制，但对仲裁协议形式的规范则没有实质性的改变，该法第616条第11款规定:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 由此可见，与国际上多数国家的做法相一致，我国对仲裁协议形式依然要求具备书面形式。 这种严格的形式限制，在社会经济生活中，大大阻碍了矛盾双方对纠纷解决方式选择权的行使。 在我国随后的立法活动中，为适应国际仲裁发展的新潮流，鼓励以仲裁方式解决争端，最高院多次以司法解释的形式逐步放宽了对仲裁协议“书面”形式的要求，承认了海运提单、通过援引等方式达成的仲裁协议的效力。 到91999年合同法的出台，从整体上放宽了对协议形式的要求，并对协议的书面形式作了扩大化的解释。 该法第111条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式”本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 这一规定明显扩大了对“书面”的解释，适应了当代科技发展和商事实践的需要，使仲裁实践中，形式多样的仲裁协议的效力得到了合同法层面的认可。 但是，我国仲裁法对仲裁协议形式的模糊规定，当前由司法解释和其它法律来弥补它的滞后性。 但这种弥补只是在国际通例的层面上，离国际先进仲裁立法差距还甚远，笔者认为，我国仲裁法对仲裁协议的有效形式亟待修改和完善。 三、有缺陷的仲裁协议效力的认定由于各国国内法具体要求不同，效力审查的标准也不相同。 我国仲裁法第818条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人能够补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。 能够说，这样的规定代表了一种倾向，即尽可能地缩小无效仲裁协议的范围，以便当事人能够尽量利用仲裁制度解决他们之间的实体纠纷。 但对于一些有缺陷的仲裁协议是否要一概认定无效，下面笔者将分析有缺陷仲裁协议的几种具体情形和其效力确认问题。 ( (一)仲裁的意思表示请求仲裁的意思表示是仲裁协议的首要内容。 仲裁有别于诉讼的特点之一在于双方当事人的自愿性，请求仲裁的意思表示必须明确、真实。 但在实践中由于当事人对于仲裁法规不熟悉，在仲裁协议中还会出现下述几种情况:第一，约定对仲裁不服能够上诉或上诉。 按照通常的理解，由于仲裁协议未能排除法院的管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的请求仲裁意思表示，因此该类仲裁协议常常会被认定为无效。 第二，既约定了仲裁又约定了诉讼。 61996年年44月月818日最高院致广东省高院关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函中，最高院答复:“双本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 方当事人之间合同中解决争议的条款既涉及涉外仲裁机构仲裁，又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。 但笔者认为，第一种情形下，因为在“对仲裁不服能够起诉或上诉”的表达之中已经肯定了当事人接受仲裁的意思表示，并且这种意思表示是明确无歧义的，根据“利于有效性”的解释原则，应当确认仲裁协议有效。 第二种情形，根据意思自治原则，当事人表达了进行仲裁的意愿，这种仲裁条款的实质是给予先提出请求的一方当事人优先选择仲裁或者诉讼的权利，如果当事人优先选择了仲裁，而另一方当事人在仲裁庭首次开庭前未对仲裁机构管辖权提出意义，则认定仲裁条款有效;反之如果当事人优先选择了诉讼，则诉讼条款就是有效的。 如果一方当事人选择了仲裁，另一方当事人选择了诉讼，则应套用诉讼管辖的原理，由最先立案的机关管辖。 综上分析，我国在修改仲裁法时，应当最大限度地贯彻当事人意思自治原则，承认这种仲裁协议的有效性。 ( (二)仲裁机构的约定我国仲裁法将仲裁机构的确定作为仲裁协议生效的必要条件，而国际上大多数国家都没有对其作硬性规定。 我国关于仲裁协议效力要件的规定，间接地否定了临时仲裁在我国内地的法律效力。 我国仲裁法要求对于仲裁委员会约定必须明确，但是在实践中，对于仲裁委员会的约定会可能出现以下几种情况:第一，仲裁机构的名称表示有误。 第二，约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构的名称。 第三，仅有提交仲裁的意思表示，并没有约定有关仲裁的其它事项。 第四，当事人在仲裁条款中同时选定两个或者两个以上的仲裁机构仲裁。 按照法律规定，上述四种情形本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 属于对仲裁机构的约定不明确，应由当事人达成补充协议。 但是，如果当事人不能达成补充协议，那么仲裁协议无效如何呢?实践证明，纠纷发生后当事人之间的对立情绪一般很大，达成补充协议比较困难，往往导致仲裁协议的无效，使双方当事人希望通过仲裁解决纠纷的意愿落空。 笔者认为，一项形式合法的仲裁协议包含有当事人明确的提交仲裁的真实意思表示、提交仲裁争议事项的内容、当事人具有完全的行为能力，该仲裁协议即为有效。 我们应该对仲裁机构的选定作宽松的理解。 在双方当事人达不成补充协议的前提下，尽管当事人对仲裁机构的约定不明确或不准确，但只要能从仲裁协议的文字推定或者判断出当事人的选择，就应当确认该仲裁协议的效力，在仲裁机构具有多种选择的情况下，能够效仿诉讼管辖的原则，由最先受理的仲裁机构管辖。 ( (三)仲裁事项的约定我国仲裁法第二条规定:“平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷，能够仲裁。 第三条规定:“下列纠纷不能仲裁: (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; (二)依法应当由行政机关处理的行政争议。 根据以上规定，仲裁法仅规定“合同纠纷”和“其它财产权益纠纷”能够提交仲裁，并不包含“侵权纠纷”，也没有将“侵权纠纷”明确排除在外。 但现实中，很多侵权纠纷既有财产权益成分，也有非财产权益成分，当事人既有财产权益请求，也有非财产权益请求，根据现有仲裁法，这些请求很难通过仲裁一并解决。 虽然最高院以司法解释的形式确认中国国际经