处罚经营不在审定区域的种子案适用法律分析.doc

处罚经营不在审定区域的种子案适用法律分析一、基本案情：2015年3月中旬某日，江苏省A县农委在种子市场检查时，发现某经营户门市出售中玉9号玉米种。该玉米种标注的审定情况是：国审玉2004006、豫引玉2005007、冀审玉2004001、鲁审玉2003001；标注的适宜区域是“吉林南部，北京及陕西省延安地区春播，河北、山东、河南、安徽、江苏、陕西、山西南部地区夏播。经查询中玉9号的审定情况是：甘审玉2012004、宁审玉2006003、国审玉2004006、冀审玉2004001号。国审玉2004006审定结果是：品种名称：费玉3号（中玉9号）；审定意见：经审核，该品种符合国家玉米品种审定标准，通过审定，适宜在辽宁北部、吉林中南部、河北北部、山西北部、北京、天津及陕西省延安地区春播，山东夏播，丝黑穗病发生区慎用。在案件调查期间，执法人员要求经营户提供该品种全部的审定意见，无果。由此认定为江苏不在该品种审定适宜种植区域内。二、处理意见分歧：对待销售该案的中玉9号玉米种违法行为如何定性处罚，主要产生如下几点意见：一是经营应当审定而未审定的种子。理由是：中玉9号是经过国家审定，但审定结论不包括江苏，并且江苏省没有对该品种的审定，在江苏省经营推广，应该认定为：在审定公告的适宜生态区域外推广，且未经过该区域省级农业部门同意引种。但是，种子法并未明确该行为应当认定为“经营、推广应当审定而未经审定通过的种子”行为。而根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对种子法第六十四条如何适用的答复意见（法工办复20074号）和农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函（农办政函【2006】8号）的内容理解，这个行为就是经营应当审定而未审定的种子，违反中华人民共和国种子法（以下简称种子法）第十七条之规定，应当根据种子法第六十四条处罚，本条文的处罚内容为：“责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。”二是经营未经同意批准引进的种子。理由是：中玉9号是经过河北、宁夏、甘肃等有关省农业部门的审定，并被河南省农业部门批准引进的。结合国玉审2004006审定意见，该品种的适宜种植区域是辽宁北部、吉林中南部、河北北部、山西北部、北京、天津及陕西省延安地区春播，山东夏播，引黄灌区单种，和甘肃省中晚玉米区种植等。同时，中玉9号另一名称是费玉3号，通过了山东审定。审定编号不是标注的鲁审玉2003001，而是鲁农审字【2003】001号。山东邻近江苏，该品种玉米在江苏省经营推广，必须通过江苏省农业部门同意，否则，就可以认定，这一经营行为，违反了江苏省种子管理条例（以下简称种子条例）第九条之规定，应当根据种子条例第四十三条“未经同意在本省经营、推广相邻省、直辖市主要农作物种子和主要林木良种的”之规定处罚。本条文的处罚内容为：“责令停止经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。”三是经营标注的适宜种植区域与审定公告不一致的主要农作物种子。理由是：农业部第413号公告明确国审玉2004006的审定品种是费玉3号（中玉9号），其适宜种植区域是不包括安徽、江苏等省，其他省的审定意见适宜种植区域也只能是该省的辖区内。因此，从该条文的字面意思理解，该标签标注适宜种植区域有“安徽、江苏” 就是违反了种子条例第四十四条第（四）项规定，应当根据种子条例第四十四条处罚。本条文的处罚内容为：“责令改正，没收种子和违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以一千元以上二万元以下罚款”。笔者赞成第三种观点。三、分析： 1、争议焦点。在监管主要农作物的种子经营时，不通过任何检测手段情况下，主要就是看标签的规范性和种子的审定与应用情况。该案例中玉9号品种，在标签上无根据地添加了安徽、江苏为适宜种植区域，是标签内容与销售的种子不相符；在江苏省内推广经营，也是典型的没有经过批准的引种。这既有标签不合法，也有审定应用上不合规。对照种子法，这样的行为可以适用两个罚则，即：第六十二条和第六十四条。对照种子条例，这样的行为也可以适用该条例的第四十四条和第四十三条。从案件定性处罚分歧中可以看出，该案的焦点有两个：一是适用那一位阶的法律；二是在竞合法条中如何选择。2、上位法与下位法的适用。法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，这就是上位法优先的原则。然而这个优先只是效力上优先，而不是适用优先。也就是说，如果当上位法与下位法出现冲突时，下位法必须服从上位法，这就是中华人民共和国立法法第八十七条规定，下位法不得违背上位法。如果上位法与下位法没有冲突，就应该选择文本上有明确界定的法律。由于下位法是根据上位法制定的，比上位法所规范的行为详细，往往会有明确的界定；就是没有界定，也可以对相关词进行合理的转换，而实现界定，在操作中显得能够对照。因此在行政执法实践中，如果下位法与上位法没有冲突，就是实施性的“下位法”优先适用。该案例，涉及种子法第十六条规定，通过国家级审定的主要农作物品种，由国务院农业行政主管部门公告，可以在全国适宜的生态区域推广。通过省级审定的主要农作物品种由省人民政府农业行政主管部门公告，可以在本行政区域内适宜的生态区域推广；相邻省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域，经所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门同意后可以引种。这一条规范有两个概念，即：品种审定和同意引种。同意引种是品种审定的特例，只有省级政府的农业或林业行政部门行使这一权利。违反引种规定的，在种子法中没有明确的罚则。种子条例是根据种子法而制定的，从条例第九条规定中可以看出：引种规定和种子法是一致的。并且也有明确的罚则，即条例的第四十三条。比较种子法第六十四条，这两条是一样的，符合实施性规定的“下位法”优先适用的条件。适用种子条例第四十三条，就是用对品种审定转换成同意引种而实现的。笔者认为，农作物种子标签管理办法第五条第（一）项之规定，主要农作物种子应当加注品种审定编号。该案中玉9号标签虽然有国审编号，但由于国审意见没有江苏，标签标注江苏，就应该标有江苏审定编号。然而标签上没有标注江苏审定编号，是标签内容不符合种子法规定，是种子法第六十二条第（二）项构成要件。同时，违法的构成要件，也符合种子法第六十四条之规定，在种子适用函第十二条支撑下，是经营应审定而未审定的种子的违法行为。然而，种子条例第四十四条第(四)项的构成要件是标注的适宜种植区域与审定公告不一致，正好是“应审定而未审定”在标签上具体体现，该案适用种子条例第四十四条，就是直接对照适用。 3、想象竞合与法条竞合。行政法领域的想象竞合违法，是指相对人的一个行政违法行为同时满足多个行政违法构成要件，但这几个构成要件又不存在相互重合或包容的情况。如果构成要件存在相互重合或者包容，那就是法条竞合违法。 笔者认为，该案的违法经营行为，同时满足种子条例第四十三条和第四十四条第（四）项构成要件，同意引种是种子