银行分行业务部：新《公司法》解读及其对银行信贷经营的影响

新公司法解读,及其对银行信贷经营的影响 银行分行业务部,主讲内容,新公司法概述新旧公司法的区别介绍新公司法在银行工作中的应用贷款审查中应注意的新问题,新公司法概述,1993年12月29日通过，1994年7月1日实施；2005年10月27日，中华人民共和国公司法经第十届全国人大常委会第十八次会议修订后，于2006年1月1日起实施。,公司法概述,从修改的条款来看，在原来总共230个条文中，删除的条款达46条，增加的条款达41条，修改的条款达137条。从修改的内容看，主要集中公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。这是公司法自1993年底通过后，我国立法机关第三次对这部法律作出的修改，也是修改幅度最大的一次。,公司法概述,对银行而言，一方面公司客户作为商业银行信贷业务最主要的客户，而信贷业务是我国现阶段商业银行的主要业务之一，公司法律制度的完善和有效运行，对银行债权保护及信贷资产安全无疑具有十分重要的现实意义；另一方面，也应注意到新公司法在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力，新公司法赋予公司更大的自治空间的同时，也意味银行作为相对人更大的注意义务和风险。,公司法主要修改内容,(一)转变立法理念,凸现股东自治 (二)“揭开公司面纱”,切实保护债权人利益 (三)改革公司设立和公司资本制度(四)将“一人公司”纳入公司法的调整范围 (五)健全股东利益的保护机制,(一)转变立法理念,凸现股东自治,修订后的公司法尊重公司与股东的自治,允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范诚实信用原则和公序良俗原则的前提下,就公司内部的有关事项做出自主性安排,主要表现为以下几个方面:,(一)转变立法理念,凸现股东自治,1.不再严格限定公司经营范围（第12条）,废除原公司法“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定; 对法人经营范围的限制，并非对法人的权利能力的限制。合同法解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。” 但银行在审核贷款用途时，一定要认真审核营业执照及公司章程限定的公司业务经营范围。,(一)转变立法理念,凸现股东自治,2.改变法定代表人只能由董事长担任的局面,公司法定代表人可以通过公司章程确定,范围人选在董事长执行董事或经理间,并依法登记（第13条）; 3.取消公司对外投资比例限制,公司对外投资可以超过净资产50%,但应遵守公司章程限制（第15条）; 但贷款通则第17条第2款规定：借款人申请贷款，应当符合以下要求：除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。 4.有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例（第35条）; 5.公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（第38条）;,(一)转变立法理念,凸现股东自治,6.公司章程可以规定有限责任公司股权转让办法; 7.公司章程可以规定临时股东大会召开的情形; 8.公司章程可以对公司经理的职权做出约定; 9.公司章程可以规定股份公司不按照持股比例分配利润（第167条）; 10.在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下,股东会可以通过修改公司章程,让公司存续（第182条） 。,(二)“揭开公司面纱”,切实保护债权人利益,公司人格否认制度,或称“揭开公司面纱”,指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利,而应对公司的全部债务承担连带责任。 修订后的公司法正式采用该制度,其第20条规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”,这一规定,为防范滥用公司制度的风险,保证交易安全,保障公司债权人的利益,维护社会经济秩序,提供了必要的制度安排。,(三)改革公司设立和公司资本制度,1.大幅降低公司注册资本的最低限额。 将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和500万元； 2.废除法定资本制,实行折中授权资本制。 规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足” ；,(三)改革公司设立和公司资本制度,3.扩大股东出资方式。 修订后的公司法对出资方式的规定和我国会计准则做了很好的接轨,将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资” ； 4.大大提高无形资产出资比例。 修订后的公司法规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”这意味着无形资产可占注册资本的70%,对高新技术企业特别是风险投资业将产生积极的推动作用,(四)将“一人公司”纳入公司法,对于债权人和公司的其他利益相关者而言,一人公司的风险之大自不待言,但从我国公司实践来看,以夫妻亲戚朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司，考虑到世界上很多国家都承认一人公司的存在,而且日益发达的立法技术完全能够对一人公司的天然风险做出制度性安排。修订后的公司法将一人公司纳入了其调整范畴,并通过一系列的制度措施,防止交易风险,保证交易安全具体来看,设立了五道“防火墙”:,(四)将“一人公司”纳入公司法,1.对一人公司实行严格的法定资本制,一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元,且必须一次缴足; 2.一人公司的“身份证”公司营业执照中必须载明自然人独资或者法人独资,以予公示; 3.一个自然人只能设立一个一人公司,该公司不能再设立新的一人公司; 4.对一人公司实行强制审计制度; 5.“推定混同”制度,在发生债务纠纷时,一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己的财产是相互独立的,如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产,必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。,(四)将“一人公司”纳入公司法,第六十二条一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。 问题思考： 一人有限公司（自然人独资、法人独资）应该出具什么样的决议？ 一人有限公司为股东担保是否有效?,(四)将“一人公司”纳入公司法,案例： A于2007年9月注册了个人独资礼品公司，并兼任该公司法定代表人。2009年10月，A与B签订股权转让协议书，约定A将持有的礼品公司100%的股权以人民币60万元的价格转让给B，转让款项于2009年12月31日前全部付清。11月20日，B向A出具一张欠条，说明已经支付了40万，尚欠20万，礼品公司在担保人处加盖了公章。 此后B和礼品公司都未向A付款。A以B和礼品公司为被告向法院起诉，要求B和礼品公司连带支付20万元以及诉讼费。礼品公司辩称，B为公司股东，公司为股东提供担保需要满足公司法第16条的规定，因此该担保不具有法律效力，公司不应承担连带清偿责任。请问本案应当如何处理？,(四)将“一人公司”纳入公司法,在本案中，礼品公司为自然人B的独资有限公司，公司章程中并未对公司担保的问题作出规定。虽然礼品公司作出担保后，股东B没有以书面形式签名制备于公司，但一人有限公司的操作不可能做到尽善尽美，股东个人同意的意思表示往往体现在担保合同上加盖的公章。此外，礼品公司在B出具给A的欠条上明确由其担保的行为属实，A并无过错，也不属于担保法规定的担保无效的情形。综上，本案中礼品公司对A的担保有效，应该承担连带保证责任。,(五)健全股东利益的保护机制,1.赋予股东解散公司请求权。 公司法第183条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司” 。,(五)健全股东利益的保护机制,2.正式引进累积投票制度。 累积投票制就是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东既可以把拥有的投票权集中于一人,也可以分散选举数人,从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会,扩大小股东的话语权修订后的公司法第106条规定:“股东大会选举董事监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制” 。 累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。,(五)健全股东利益的保护机制,3.增设对股东会董事会决议的请求撤销权。 修订后的公司法第22条规定:“公司股东会或者股东大会董事会的决议内容、会议召集程序、表决方式违反法律行政法规或公司章程, 股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销” 。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。,董事会决议的无效和撤销,问题思考：表决时投赞成票的股东可否提起撤销之诉？股东会决议违法时，董事会是否有义务执行？如果执行是否可以免责？如果股东会决议违法时，股东是否承担责任？,(不承担，股东只是投资者，不是经营专家，除非明显违法),(不能，因为董事是经营专家，有自身判断),公司法修订对银行信贷经营的影响,(一) 高度重视公司章程对公司运作的影响力 (二) 防范各类或有事项,切实加强贷后管理工作 (三) 为股东担保符合章程规定即可有效 (四) 加强与社会中介合作,(一)高度重视公司章程对公司运作的影响力,修订后的公司法赋予公司和股东在成立和运作方面高度自治性,但是由于国家不再进行管制性管理,要了解客户更多基本信息,银行必须更尽职地进行调查工作,信贷审批也须更加谨慎,主要影响包括以下三个方面:,(一)高度重视公司章程对公司运作的影响力,1.股东会、董事会、监事会议事方式和表决程序均可以通过公司章程进行约定,法律不再进行硬性约束。 以往银行在贷款时,借款申请担保承诺都需要董事会或股东会决议,那么今后在信贷实践中,不能简单以董事表决人数是否符合相应比例来确定其效力,而应严格对照公司章程相关规定,认真核实其效力。 修订后的公司法不仅允许股东会和董事会在议事方式上有所突破,即可以会议方式,也允许其他方式(如会签授权等),同时在表决程序上也有所改变,可能会出现表决权重不同等情况,因此表决结论的有效性更加依赖公司章程规定。而且第22条规定了股东对股东会或董事会决议的撤销权,因此更应关注公司决议的有效性,切实防范操作风险。,(一)高度重视公司章程对公司运作的影响力,2.公司法定代表人不再限定。修订后的公司法第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长执行董事或者经理担任,并依法登记”,特别是规定经理可以担任公司法定代表人,属于突破性规定。 但是银行在信贷实践中,遇到私营企业法定代表人为公司经理情形的,应谨慎行事,因公司经理在公司治理结构框架中并不属于权力机构者,而是执行操作机构者,其担任法定代表人不具有合理性,应防范公司欺诈。 3.公司转让受让重大资产或者对外提供担保等事项,公司章程可以规定只能由股东会决议通过,对此应高度重视,防止出现无效公司决议,给银行造成操作风险。,(二)防范各类或有事项,切实加强贷后管理,1. 公司正常解散,本属于市场主体退出市场竞争的正常情况,但是非正常解散则会给企业和银行带来风险,尤其作为大型公司如果出现管理混乱,损害小股东权益情形,则持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司(183条),那么银行已投入的贷款将会出现较大风险。,(二)防范各类或有事项,切实加强贷后管理,2.少数股东起诉导致董事会/股东会决议难以执行或失效情形,修订后的公司法为切实保护中小股东权益,防范大股东滥用表决权和内部人控制情形,对于股东会董事会决议损害其权益的决议和行为,规定可以通过诉讼进行解决(152153条),这样法院为保护中小股东权益可能会作出停止侵权行为的判决,原有决议可能难以执行或失效。,(二)防范各类或有事项,切实加强贷后管理,3.公司人格否认,“揭开公司面纱”公司制度本身为股东想获取无限收益但不想承担无限责任而设计的组织形式,其制度本身即存在股东滥用公司有限责任的缺陷,尤其在大型母子型集团公司和一人公司管理方面,集团或股东可能为战略考虑而舍弃相关子公司,并滥用该权力。 如果银行给予子公司贷款,出现股东滥用股东权益将大量银行借款悬空抽逃资金时,应利用该条款。,(二)防范各类或有事项,切实加强贷后管理,4.资本运作市场即将活跃,密切关注企业发展变化。 修订后的公司法将企业对外投资限额取消,企业就可以为转换经营策略或经营方向而进行资本运作,公司分立合并甚至名存实亡都成为可能,同时在财务报表中“长期股权投资”科目数额将会超过公司总资产50%。 因此银行应在贷后管理过程中密切关注客户在资本运作市场上的动作和变化,防止出现企业分立合并后新公司不理老公司旧账的情形,同时密切关注企业各类公告,尤其是企业合并公告,并在45天的公告期内做好债权借款主体转换工作,完善各项法律手续。,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,原公司法和担保法司法解释规定,董事会决议公司为股东提供担保无效,但对于经过股东会决议后的提供担保是否有效,没有明确规定。 修订后的公司法第16条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”,即只要经过股东会决议,公司为公司股东和实际控制人提供担保就有效,但是该有效性应受到三方面限制:,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,1.公司章程对担保总额或单笔担保限额有规定的,从其规定（甚至可以禁止公司对外担保，这是在审查中应注意的首要问题 ）; 2.股东表决限制,实现回避制度,该事项只能由其他出席会议股东所持表决权半数通过方为有效; 3.对于公司章程规定授权董事会对为股东或者实际控制人提供担保的事项，该章程的规定无效。因为特殊担保的决策权必须由股东会行使，不得转授权。,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,问题一：若公司为股东或者实际控制人提供担保的，未经股东会或者股东大会决议，而是由董事会决议，则该决议的效力如何？担保合同效力如何？,为公司股东或者实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定应当由股东会或者股东大会决议，若由董事会决议的，则董事会的决议内容违反公司法的规定，根据公司法第二十二条第一款，当为无效。,公司法第十六条第二款：首先，该款属于法律的强制性规定，因该款存在着“必须”这种表述；其次，该条款属于强制性规范中的取缔规范，概因该条款既没有任何关于违反本条款将导致合同无效的表述，也不存在着损害国家利益或社会利益的情形，则该条款就不应属于效力规范，而属于取缔规范，应当认定合同有效。,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,问题二：若公司为股东或者实际控制人提供担保，股东或者实际控制人没有回避，或存在其他违反该款关于表决机制规定的情形，则该决议的效力如何？担保合同效力如何？,以上属于会议召集程序、表决方式违反法律规定，根据公司法第二十二条第二款，该决议可撤销，股东可自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。若股东请求撤销且法院认可该请求，则决议自始无效；若经过六十日股东未请求，则该权利消灭，决议自始有效。,无论决议经撤销无效还是未撤销而有效，都不影响担保合同的效力，担保合同均有效。,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,问题三：若公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，未经任何公司权力机构决议，则担保合同效力如何？,根据前述分析，担保合同有效。,(三)为股东担保符合章程规定即可有效,问题四：若企业对外担保的金额超过了章程规定的担保总额或单项担保数额的限制，则该担保决议的效力如何? 担保合同效力如何？,若企业对外担保的金额超过了章程规定的担保总额或单项担保数额的限制，则该担保决议违反了公司法的禁止性规定，担保决议超额部分无效，未超额部分仍然有效。,因该款既没有任何关于违反本款将导致合同无效的表述，也不存在着损害国家利益或社会利益的情形，故该条款不属于效力规范，而属于取缔规范，应当认定合同有效。,对于担保总额及单项担保数额的风险控制，一方面，可以通过登陆信贷征信系统查询担保余额，另一方面，可以要求担保人出具书面承诺，承诺其提供的担保数额未超过章程对担保总额及单项担保数额的限制。,公司权利能力的限制,银行,A公司,B公司,C公司,D公司,银行和A公司签订借款合同，A公司B公司C公司出资组成D公司。问题：D公司是否可以给A公司作担保？,担保限制的解除,公司权利能力的限制,如果D公司为A公司提供担保，那么需要D公司内部的哪个机构出具同意担保的书面手续？A 股东会决议B 董事会决议C 按公司章程的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 2006年1月1日起实施的公司法第十六条第二款,银行,A公司（70%）,B公司（20%）,C公司（10%）,D公司,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 公司法十六条第三款,立法原则：保护小股东利益,以形式上不公平来实现实质上的公平,公司权利能力的限制,(四)加强与社会中介合作,修订后的公司法资本制度实行授权资本制,注册资本可在两年内出资完毕,出资方式更加多样化,包括货币、实物、知识产权、土地使用权四类列明财产,以及符合两项条件的其他资产(可以用货币股价可以依法转让对于该总括性规定,一般认为主要还包括债权股权探矿权和采矿权等)。 货币出资最低限额也大幅度降低(30%)今后公司增加资本或新公司资本中,将会有更多评估/确认价值在其中。因此,银行应加强与资产评估事务所会计师事务所律师事务所的合作,保证确切掌握公司资产情况。,贷款审查中应注意的新问题,1一人有限责任公司出现 2注册资本制度变革 3充分认识公司章程的重要性 4. 严格落实公司为他人担保的一般要件5. 保护银行债权的新途径,1一人有限责任公司出现,一人责任有限公司依法可以作为商业银行借款主体，但银行在贷前审查中，除遵循一般原则外，还要注意把握几个特殊环节： 一是注册资本最低限额为人民币l0万元，且股东应当一次足额缴纳。这是法律对一人公司出资的特别规定，贷前审查中要注意检验出资凭证和验资报告等文件，检查借款人注册资本到位情况及股东诚信状况。 二是一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。贷前审查时要注意审查公司股东情况，同一自然人股东设立的多个一人有限责任公司和一人有限公司又设立的一人有限责任公司，都不宜作为借款主体，因为这两种 “公司”都为公司法所禁止。,1一人有限责任公司出现,三是一人有限责任公司应当在工商登记和营业执照中注明自然人独资或者法人独资的事实，并在每一会计年度终了时编制财务会计报告，由会计师事务所审计。工商登记和营业执照是甄别一人有限责任公司的重要依据，每年经会计师事务所审计的财务会计报告，是考察公司资产及经营情况、偿债能力的重要资料。贷款审查中可以充分运用这些资料，客观公正地评价客户。 四是一人有限责任公司没有股东会，股东行使股东会职权决定分立、合并等重大事项时，应以书面形式签字确认并置备于公司。在贷前审查中，涉及公司重大事项的，应注意审查是否有符合上述规定的股东决议。,2注册资本制度变革,一是降低注册资本门槛，有限责任公司注册资本最低限额，由原来的l0万元人民币降为3万元，股份有限公司注册资本最低限额，由原来的1000万元人民币，降低为500万元。 二是提高了非货币资产在注册资本中的占比，有限责任公司非货币出资最高可达注册资本的70。 三是允许有限责任公司和以发起形式设立的股份有限公司分次缴纳注册资本，可按规定比例在2年内分期缴清出资，投资公司可在5年内缴足。 对应上述调整，我行在审查新设公司时，要把握好以下几个环节:,2注册资本制度变革,首先，在客户评价中要淡化注册资本意识，增强对公司经营、盈利、偿债能力等综合素质的考查。银行在开展信贷业务时，一方面要改变只有注册资本，没有实收资本的传统观念，注重对股东对公司已经履行的出资情况审查；另一方面除了要关注公司注册资本的数额外，更要关注股东后续缴足注册资本的能力。 其次，注册资本门槛降低后，设立公司更加容易，公司数量将不断增加，难免鱼龙混杂，贷前审查要从过多依赖表层的营业执照记载的注册资本数额的审查，转变到更加注重公司财务状况和经营状况的审查 ，从源头上防范信贷风险。 再次，在新公司法框架下，要注意公司实收资本和注册资本的区别。由于公司注册资本可以分次到位，因此公司章程记载的注册资本与公司当前的实收资本可能并不一致，要审查其验资证明等文件，掌握公司实际出资情况，了解公司实力。,2注册资本制度变革,公司准入条件的放宽，相应地加大了银行作为相对人一方的交易风险。如新公司法将公司的注册资本降低之后，有可能导致大量公司陷入显著资本不足的状态，这将给债权人的保护将带来巨大的压力。 再如，出资方式多样化不仅要关注货币资产的出资，更要准确判断非货币资产出资的真正价值，并要加强对公司核心资产的控制，信贷投向应注意规避非成熟的知识产权作为投资的否则将难以判断公司的偿债能力和发展趋势。 因此，银行应充分利用担保制度来保障自己的合法权益，在担保方式的选择上更加注重物的担保，选择担保时应以抵押、质押等担保方式为主；在选择保证担保时，则应审慎做好保证人的保证能力的审查。,3充分认识公司章程的重要性,新公司法鼓励公司自治，允许公司通过章程，规定和处理重要事项，将公司章程提到非常重要的位置。认真而全面地审查公司章程，是了解公司最重要、最直接的途径。我国实行公司章程登记制度，公司章程应在工商部门登记备案，因此银行审查公司章程，应以工商部门登记文本为准。 办理贷款业务时要严格遵循章程规定。要审查章程对股东及出资情况的记载，了解公司股东及其出资情况，审查章程对股东会、董事会、监事会、法定代表人等法人机关的权力设定，了解公司治理中各主要机构的权限，遵守章程关于为他人担保等重大行为的决策程序和形式，保证贷款中涉及的股东会决议、董事会决议、表决程序等合法有效。,3充分认识公司章程的重要性,在公司自治空间拓展的同时，公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新公司法一方面赋予了公司更大的自治空间，另一方面也对银行作为债权人的专业素质提出更高要求，也意味银行作为相对人更大的注意义务和风险。对于公司章程明确有限制的，银行如果以对章程不知情为由对抗往往得不到法院的支持。因此，针对以上变化，银行在业务操作中应当充分重视并仔细审查公司章程。,3充分认识公司章程的重要性,一是要在信贷业务操作流程受理阶段的客户提交材料程序中，必须要求客户提交公司章程。 二是在信贷业务操作流程的贷前调查、贷时检查以及贷后管理中，必须要对公司章程进行审查：（1）审查公司章程确定的企业经营范围、公司法人的行为能力、公司内部的决策程序等；（2）在银行法律性文件签字的有权签字人必须符合公司章程的规定。,3充分认识公司章程的重要性,三是在借新还旧、先还后贷等贷款重组业务中，甚至在期限较长的授信审批后的贷款合同签订时，都应该要求客户重新提交公司章程或者进行变更查询。 四是当客户不能提交公司章程或对提交的公司章程有异议时，应当及时到登记机关进行查询。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,新公司法规定公司为他人提供担保，需根据不同情况满足以下条件： (1)公司为他人担保，按照公司章程规定，应当由董事会、股东(大)会决议。公司章程没有规定的(或章程规定董事会无权决议对外担保的)，应当由股东会或股东大会出具决议，以确保担保行为合法有效。 (2)公司为股东或实际控制人提供担保的，必须由股东(大)会出具决议，董事会决议不具法律效力；该决议须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；被担保股东或实际控制人应当回避，不得参加上述决议表决。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,(3)无论被担保的第三人与公司是何种关系，公司章程对担保总额或单笔担保数额有限制的，不得超出规定限额，否则超出部分无效。 (4) 公司法对上市公司为他人担保做了更严格的规定。上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的23以上通过。银行在接受上市公司为他人担保时，应严格执行上述特别规定，凡是需要股东大会审批的事项，应认真办理，以免出现担保无效或违规情形。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,同时表决担保事项的董事会、股东会、股东大会的召集程序、表决方式等，不得违反法律、法规和公司章程规定，否则股东可以请求人民法院撤销相关决议。 银行开展信贷业务时，应对提供担保的公司董事会或股东（大）会的决议进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为银行不可能参与担保人的内部决策过程，也不具备审查实质真伪的能力。 形式审查，应要求其决议在形式上完善合法，如决议上必须要有股东或董事的签名，同意者人数应当符合法律及章程的规定等。尽管难以进行实质审查，但对担保合同盖具的公司公章是否真实、合同签订人有无公司合法授权，法律要求银行必须进行实质审查，否则可能导致担保合同无效，担保债权落空的法律后果。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,问题一：在章程没有明确规定的情形下，未经任何公司权力机构决议，则担保合同效力如何？,公司法第十六条第一款分号前半句属于授权性规范，即法律并不强制对行为人的行为模式进行要求，而将该项要求授权给公司章程，由公司章程根据公司具体情况予以选择。因此，公司章程可以规定，也可以不规定；可以授权董事会决议，也可以授权股东会或股东大会决议。在公司章程未明确规定担保需要有权机关决议的情况下，可以认为公司章程放弃这部分自治的权利，未经有权机关决议亦未违反公司章程的规定，担保合同当为有效。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,问题二：若公司章程规定，对外担保要股东会或者股东大会决议，而公司实际提供的是董事会决议，则该决议的效力如何？担保合同效力如何？,在章程规定对外担保需要股东会或者股东大会决议情况下，董事会决议的内容是违反公司章程的，根据公司法第二十二条第二款，股东可自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。如前所述，无论该决议被撤销与否，均不影响担保合同的效力，担保合同有效。,4严格落实公司为他人担保的一般要件,问题三：若公司章程规定，对外担保要董事会决议，而公司实际提供的是股东会或者股东大会决议，则该决议的效力如何？担保合同效力如何？,因为股东会或者股东大会为公司的最高权力机构，为公司内部最高决策机构，在章程授权董事会进行担保决议的情况下，授权的股东们并不因此失去了担保的决策权。故决议有效，担保合同自然有效。,5保护银行债权的新途径,（1）根据财产混同的债务连带制度，防范一人公司贷款风险。 由于一人有限责任公司股东的唯一性，其内部分权制衡能力不强，容易出现股东侵害公司财产、削弱公司偿债能力、损害债权人利益的情形。为此新公司法设立了财产混同时的债务连带制度，规定一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应对公司债务承担连带责任。根据该规定，一人有限责任公司股东暗中支配公司财产，使公司财产与个人财产混同，而不能提供证据证明公司财产独立性时，应对公司债务承担连带责任。 银行在贷后管理中，应结合一人有限责任公司财务强制审计制度，充分关注公司财产独立情况，遇有股东转移公司资产、抽逃资金、逃避债务、损害贷款的情形，可依法要求股东对公司债务承担连带清偿责任，最大限度地保护银行权益。,5保护银行债权的新途径,（2）运用不正当关联交易赔偿制度，维护贷款安全。 实践中，公司关系人通过与公司进行不正当关联交易，转移企业财产、转嫁风险、逃避债务的现象比较多。对此新公司法设立了不正当关联交易赔偿制度，规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益否则给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 实践中不正当关联交易主要有两种情形，一是在关联交易中低价转让公司财产，高价购人物资资料，削弱公司偿债能力，损害贷款债权，对此银行可以根据合同法行使 撤销权” ，申请撤销不正当交易行为维护贷款安全。二是公司经营不善时，行为人通过管理者收购、重组改制等关联交易，实现优质资产脱壳 ，悬空银行债权，对此银行可以依法要求关联交易人对企业承担赔偿责任，将不正当转移出去的利益转移回来，最大限度地实现银行债权。,5保护银行债权的新途径,（2）运用不正当关联交易赔偿制度，维护贷款安全。 因此，一方面要严格依照商业银行集团客户授信业务风险管理指引加大对关联交易的监管力度，控制关联交易风险，保证银行信贷资产安全稳健运行；另一方面要把握好证实违法关联交易的两条根本标准，即“通过关联关系”和“损害公司利益”，并注意收集掌握相关证据，以便通过司法救济，最大限度的维护银行债权。,5保护银行债权的新途径,（3）掌握公司人格否认制度，破解逃债难题。 我国新公司法也确立了这项制度，规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。实践中，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任“逃避债务”主要表现在两个方面： 一是抽空公司，逃避债务。股东利用“空壳”公司，作为股东及公司债务的“挡箭牌”，运用公司独立性和股东责任有限性逃避义务； 二是向公司转移风险和债务，牟取自身利益。股东将公司作为债务吸尘器，利用多头交易牟取自身利益，将交易风险或债务转嫁给公司造成“垮了公司，富了股东惨了银行”的局面。对此银行可依据公司人格否认制度，要求股东对贷款承担