46合同法原理与律师攻防五.doc

46合同法原理与律师攻防（五）隋彭生：中国政法大学民法、经济法教授，民法研究生导师、兼职律师。讲授合同法、担保法、债权法、公司法、经济法等课程。授课受到广泛欢迎，讲课的特点是简明、流畅、准确、重点突出，善于分析复杂的法律关系三、定金担保1.定金的概念和种类2.定金的适用四、律师攻防（一）一般保证和连带保证的认定案例：乙方和甲方订立合同，约定从甲方处购买100万元的货物，乙方请求丙方为其100万元债务提供保证担保，丙方答应了。债务人乙方和丙方之间的合同叫委托合同。丙方和出卖人甲方签定了合同，合同约定如果主债务人乙方不能履行主债务，由保证人丙方来履行。甲和丙的书面合同叫从合同，也叫保证合同。甲对乙是主债，甲对保证人是从债。到期主债务人乙方没有交付货款，甲方就找丙方，要求丙方清偿，丙方拒绝，甲方就聘请了律师起诉了丙方。在法庭上，原告的律师请求法院判决保证人丙方承担保证责任。（二）保证期间与诉讼时效的关系案例：甲是债权人，乙是债务人，丙是一般保证人。甲和乙约定乙于2001年的3月1日还钱，甲和丙约定保证期间为3年，即截止到2004年3月1日。后来甲忘了对乙的债权，2003年3月2日就过了诉讼时效。2003年4月1日，甲突然想起对乙的债权，然后甲就找乙来要，乙说已过诉讼时效而拒绝偿还。甲就找保证人丙索要，丙亦拒绝，甲就一并起诉了乙和丙。（三）定金罚则的不适用 案例：北京某酒家和张先生订立了一个合同，约定酒家在10月1日给张先生办10桌酒席，但是在9月30日，张先生的岳母突然被汽车撞死了，张先生就通知酒家不办婚礼了，要求返还5000元的定金，酒家拒绝返还，双方对薄公堂。第八部分：违约责任一、违约责任和缔约责任的区别违反合同义务构成违约责任，违反先合同义务构成缔约责任。合同义务是约定义务，先合同义务是法定义务。 承担违约责任的形式有强制实际履行、修理、更换、重做、支付赔偿金、支付违约金等。而承担缔约责任的方式主要是损害赔偿。二、违约行为违约行为分为作为和不作为。三、承担违约责任的方式（一）实际履行1.狭义的实际履行2.广义的实际履行（二）修理、重做、减少价款等合同法111条规定。 （三）赔偿损失赔偿损失一般指金钱赔偿。合同法113条规定。（四）支付违约金违约金与定金只能择一适用，不能合并适用。违约金的分类：（1）不履行的违约金、迟延履行的违约金、瑕疵履行的违约金；（2）法定违约金、约定违约金；（3）惩罚性违约金、补偿性违约金。（五）几种责任形式在适用上的关系1.违约金、赔偿金与定金的关系：（1）违约金与定金的关系（2）定金与赔偿金的关系（3）违约金和赔偿金的关系2.继续履行和其他违约责任形式的关系三、承担违约责任的方式（五）几种责任形式在适用上的关系2.继续履行和其他违约责任形式的关系四、不可抗力免责不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。不可抗力导致不履行合同当事人是免责的，但是法律另有规定的除外。 五、双方违约和因第三人的原因违约1.双方违约2.因第三人的原因违约六、违约责任和侵权责任的竞合违约责任和侵权责任的竞合，是指一种行为构成两种责任。 侵害两个利益叫加害给付，加害给付是违约责任和侵权责任的竞合。七、律师攻防（一）违约的赔偿范围案例：甲方和乙方约定，标的额为100万，定金为30万。乙方把标的物转卖给丙方160万。甲方不履行合同，乙方要求损害赔偿。（二）可预见规则的适用案例：甲方卖给乙方一幅价值100万的古画，约定3天以后交货，乙方想卖给丙方130万，但是在第二天的时候这幅画被甲方的孙子给烧了。乙方（原告）的律师主张赔60万的可得利益，被告律师如何抗辩？ 第二种情况：甲方卖给乙方古画，约定100万，3天以后交付。第2天时，丁来了，出价120万，于是甲就卖给了丁。乙聘请律师起诉，要求返还100万，并赔偿60万。（三）违约金的调整案例：甲方是香港企业，乙方是美国企业，甲和乙在合同中约定任何一方不履行合同，按照合同约定的年利润乘以5给予赔偿。后来乙方违约，甲方就聘请了律师申请仲裁，说年利润损失2亿，要求乙方支付2亿，合同中按年利润计算5年的损失作为赔偿金，这个赔偿金约定在合同中，实际上是违约金。被告律师说：你必须对2亿损失进行举证。仲裁员要求原告举证。分析：原告不需要举证。（四）违约责任和侵权责任的竞合案例：某汽车公司在售票处贴出告示称，路面结冰而行如遇车祸，概不负责。如果真遇到车祸，能不能同时主张违约责任和侵权责任？第九部分：合同的法律适用与合同的解释一、合同的法律适用1.合同法与其他法律的关系2.无名合同的法律适用3.涉外合同法律的适用二、合同的解释1.合同解释的原则（1）真意解释原则（2）诚信解释原则2.合同解释的规则（1）文义解释规则（2）整体解释规则（3）目的解释规则（4）习惯解释规则三、律师攻防（一）真意解释原则的运用案例一：张三卖给李四100只小鸡，别人都是一手交钱一手交货，但是张三看李四很贫寒，就对李四说小鸡长大再给钱。小鸡一般100天能够长大，但是到50天时李四的小鸡得病都死亡了。到了100天，张三估计小鸡长大了，就到李四家收钱，李四拒绝支付。张三就聘请律师起诉了李四，请求支付100只小鸡的损失。案例二：甲方租给乙方一套建筑设备，租金为3个月，约定逾期偿还要加倍支付租金，而乙方用了6个月。甲方就起诉乙方，要求前3个月按合同约定支付租金，后3个月加倍支付。（二）目的解释原则的运用案例：东北张女士对邻居李先生说：请你