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浅议恶法亦法苗建苹（井冈山大学政法学院，江西吉安343009）指导老师：叶国平摘要随着社会经济发展，交易活动越加频繁，代理现象日益普遍。与此同时，因无权代理而引发的各种纠纷和诉讼也呈出不断，不得不引起人们的重视。然我国相关法律规定太过简要笼统，在实际操作中指导较模糊。因此对无权代理诸多问题的探讨思考，对维护社会交易安全及更好地保障交易人的利益实有必要。本文就无权代理产生的原因，无权代理的概念、特征和分类，广义的无权代理（即表见代理）和狭义的无权代理及对无权代理制度完善的建议等问题提出几点看法。关键词代理；无权代理概念；特征；分类；表见代理；狭义的无权代理；完善制度“恶法亦法”的形式逻辑结构是“坏人也是人”，然而这不过是对论题望文生义的理解，没有多大意义。“恶法亦法”与“恶法非法”之争的真正意义在于：执法者是否应当执行恶法，守法者是否应当遵守恶法？ 什么是恶法？要解决这个问题，必须先解决什么是法？关于什么是法，古今中外的法学家可谓众说纷纭、各有千秋，我国的理论认为，法是调节人们行为的规范、法由国家制定或认可、法规定了人们的权利、义务和权力、法由国家强制力保证实施。所谓恶法，指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。首先应当将恶法之治与人治区分开来。恶法也是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。恶法必须表现为国家力求执行的规则，换句话说，恶法也要求在该法域“有法可依，有法必依”。恶法亦法最早可以追溯到苏格拉底的 “守法即正义”的思想，他认为：服从法律可以感谢国家赐予的恩惠，有利于提高城邦成员的道德水平和正义意识，因而服从法律是公民的天职、责任和义务。并且他自己就以自己的行为履行了服从法律的义务，据柏拉图申辩篇记载，苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划，可以逃走而不逃走。在生命的最后一个月的时间里，他视死如归，最后平静地饮下了毒酒，实践了他的政治和法律信仰。真正提出“恶法亦法”这一论断的人是分析法学派的奥斯丁，他严格区分了法律和道德，认为法理学的任务是研究法律，而不管它的道德上的善与恶 。判断一个法是善法还是恶法，存在两大问题：（1）判断的标准具有不确定性，该以什么作为判断标准可以说是自古以来就是有争议的问题。（2）判断的主体是谁的问题，实质上，即谁有权作出这种判断的问题。任何法都不是天生就有的，而是在特定的历史条件下产生的，有其产生、发展和变迁的原因和过程，也就是说，任何法，哪怕是恶法，都肯定保护了一些人的利益，得到一些人的支持，而且这些人多半是统治阶级，掌握国家政权。这些人会愿意说这些所谓的“恶法”是恶法吗？关于判断是否恶法的标准是什么？有人提出三个标准：（1）是否多数人意志的体现。（2）是否符合大多数人的利益。（3）是否有利于生产力的发展。我个人的看法，多数人的意志，多数人的利益均不能作为判断是否恶法的标准，否则发生了世界性影响的古罗马法就会被归入恶法之列，因为它显然没有体现妇女、家子和奴隶的意志，也没有保护这些人的平等权益。同时现代社会那些歧视少数民族的法律却可能因为它们反映了多数人的意志和利益而被归入良法之列。是否有利于生产力的发展同样不能作为判断法律良恶的标准，否则希特勒的告密法和斯大林的古拉格群岛压迫法都成了良法，因为希特勒领导德国走出了经济危机，古拉格群岛则把本来是国家财政包袱的监狱变成了生产场所。以时代精神作为判断法律良恶的标准，则可能导致把不科学的法律归入恶法之列，使法律像流行服饰一样朝令夕改。判断法律的良恶只能有一个标准，这就是当时当地人的一般道德观念。凡当时当地的一般道德观念认为是剥夺个人基本权利或者显失公平的法律，就是恶法。这里所谓一般道德观念是因时因地而不同的，例如奴隶制基础上的罗马法，按照现在的道德观念不管它的立法技术有多么优越，都是恶法。但是在罗马法生效的时间和地域中，却不妨假设它是良法，因为当时当地的大多数妇女、家子和奴隶可能认为他们的无权是理所当然的，并没有显失公平到残暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、经济和法律一体化已经大势所趋的情况下，一般道德观念的当地性仍应得到承认；其理论根据决不是什么“内政不容干涉”，而是“被统治者的同意”。正是“被统治者的同意”构成了公民守法的道德基础，这种同意可以是直接的、间接的或者默认的。作为评价法律良恶的标准的一般道德观念之所以必须用“当地性”来限定，就是因为只有当地人才是真正的“被统治者”。自然会有人提出，不同阶级、阶层甚至不同职业、性别、年龄的人有不同的道德标准。一般而言这种说法是不错的。但同时同地的人不可能没有一些共同的道德观念，正是这些共同的道德观念，如贼无死罪、欠债要还等，构成了判断法律良恶的标准。 事实上谁也不会主张恶法多多益善、恶法万岁，同时谁也不会主张任何人有根据一己之好恶反抗法律的权利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段尽快结束恶法的效力；还是用不执行、不遵守的办法直接抗拒恶法。恶法亦法论认为修改法律是唯一可用的手段；而恶法非法论认为立法修改以前也不应执行，不应遵守，一天也不能让恶法生效。前者强调秩序的价值，强调执法、守法习惯的养成；后者强调正义的价值，强调个人的基本权利不可侵犯。我认为，秩序和正义都是人类生存不可缺少的价值，守法执法习惯的养成和个人基本权利的保护都是法治所追求的极端重要的目标，我们不应当在二者中间进行鱼和熊掌的择决，而应当尽量将二者调和起来，恶法亦法与恶法非法之争，与规则治理和自由裁量之争一样，将是法学争鸣中一个永恒的论题。二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个着名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据 1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年德国刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑.对此，新自然法学派的富勒认为，当时西德的司法部门的确处于一个极为复杂的困境：一方面，它不能简单地宣告纳粹政府的一切法律和判决都是非法的、无效的，这样将造成长达十二年的法律上的脱节。另一方面，它又不能将纳粹政府在法律名义下所作的每一个邪恶行为的后果都归之于新政府，以致后者永远遭受玷污。他的结论是：不符合法律的内在道德的法律，就不能称之为法律。究竟恶法应不应当遵守和执行？解决这个问题之前有必要先回答另一个问题：个人为什么必须遵守国家的法律？仅仅因为强制吗？一个仅靠强制维持的法律能长命吗？我们有义务遵守黑社会的规矩以防其惩罚吗？我们遵守法律，其实不过是因为我们愿意遵守，至少是愿意忍受。这就是“被统治者的同意”理论。在当代世界，“同意”理论要求法律由民选的立法机关制定并不得与作为人民意志的宪法相冲突，要求赋予个人以互通声息形成多数从而撤销有效法律的权利，这就要求言论自由和结社自由。对恶法的直接反抗，包括消极地不执行、不遵守恶法，也包括积极地以和平手段（包括游行、罢工、罢市、罢课、绝食等）或革命的手段反抗恶法，对恶法的批评如果不与直接的反抗相结合，实际上意味着对恶法效力的承认。批评的对象不但可以是恶法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批评是个人（包括执法者）固有的权利，禁止或限制对法律的批评是政治黑暗和整个法律制度邪恶的证据。因为这样做实际上堵塞了以和平手段修改或撤销恶法的可能。恶法亦法论者如果不是存心为邪恶辩护，就不应该反对对恶法的批评，为了不冒以执法者的专横代替恶法统治的危险恶法非法论的真正意义在于：它为遭受恶法损害的人尤其是为了不得已反抗恶法而遭受损害的人，在恶法修改或撤销后得到补救提供了一个充分的理由。这种补救包括恢复名誉，但更重要的是金钱赔偿。参考文献1江平.中华人民共和国合同法精解M.北京：中国政法大学出版社，1999.2王利明.民法学M.北京：法律出版社,2000.3李昌麟.经济法学M.北京：中国政法大学出版社，2003.4 程宗璋.无权代理若干问题研究N.长沙电力学院学报,1999,(1).5 张玉敏.陈铁水主编.民法.北京:中国人民大学出版社,2003.151.6 梁慧星主编.，法律出版社1998年版.7 孔祥俊著.，人民法院出版社1996年6月版. 8 王泽鉴著.，中国政法大学出版社1998年1月版.三、 “良法观”与 “恶法观”的价值与局限性自然法学派与分析法学派在长期论争中建立了他们的理论观点,论争的焦点在于法律与道德的关系。实际上正如哈特所认为的: “前者采用的是狭义的法律概念, 认为只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念, 良法恶法均包括在内。” 自然法学派认为法律的道德性与效力性是一致的,而分析法学派则将法律的道德性与法律的效力性区别开来。自然法学派认为狭义的法律概念优于广义的法律概念,分析法学派则反之。不同的政治学派有不同的风貌,这与它们所处历史和文化的具体生态环境存在着动态关系,以分析法学派为代表的重视法律至上的学者, 呼吁“ 恶法亦法” ,也许并非不重视法律的正当性,而是他所处的时代与政治体制在正当性课题上已达到了比较好的情况,他们关心的重心自然转向如何在技术上防止行政部门滥权及司法专断。以自然法学派为代表大声疾呼“ 恶法非法”的学者,也可能并非不重视政府与人民共同遵守法律的重要性,而是更忧虑在恶法的政治环境里鼓励守法只会导致对失义政府的纵容,他们因此更关心如何以国家整体制度的改良为目标,企图使良法治国成为可能。自然法学与分析法学都对人类的发展产生了巨大的影响。自然法学中蕴含了自然法观念和人本主义精神, 十分重视法律的价值, 将法律视为追求真、 善、 美的载体,对人类社会的专制和不平等有着非凡的反抗勇气, 在浸入了西方人的文化心理结构中,成为稳定的法律意识。但自然法学也有着不可回避的局限性,表现在: ( 1) 自然法学的许多命题都建立在假设的基础上,忽视对法律的过去、 现在、 未来进行科学实证的研究; ( 2) 自然法学对法律进行评价的标准都是外部的标准, 如理性、 道德、 人权、 公益等, 缺少内部的评价体系, 法学得不到独立的地位。( 3) 自然法学家习惯于从抽象的意义上来谈论法律,习惯于研究彼岸的法律,缺少对现实法律的关注。自然法学的唯美主义倾向使其把法律与道德混为一谈,也使对现实的法律持批判的态度, 这虽对促进法律的完善大有裨益,但忽视法律的存在的现实基础, 忽略丰富多彩的社会因素来抽象的谈论法律的完善总是缺乏足够的说服力和可操作性的。分析法学是人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时,才出现的一个法学流派, 其对法律的研究建立在对事实考证分析的基础上, 在一定程度上弥补了自然法学的缺陷,他们从法律的内部, 即法律的形式、 结构上来对法律进行研究和评价,使法律有了自己的评价标准, 也使法律的研究获得了独立的地位。特别是它的直接的可操作性,可成为建立我国初级阶段社会主义法治国家的理论依据。但分析法学也同样有着不可回避的局限性,表现在: ( 1) 分析法学割裂了法与道德的天然联系, 单纯研究所谓纯粹的法, 抹煞了 “良法”与“ 恶法”的本质区别; ( 2) 分析法学实证派把法分成 “应当”的法和“ 现实”的法,而确认现实的法的唯一标准就是只要一项规范,它符合 “命令的特征”, 就可以判断它是法, 而不论其本身是良还是恶这往往容易导致对专制与暴政的支持; ( 3) 分析法学以不可知论为哲学基础, 导致了在法学价值观上的偏颇。它在法学上的纯客观研究方法, 即抛开正义、道德等因素单纯地研究法,是不符合历史和现实的。法律思维具有一定的“ 非道德性因素”。法律作为一种普遍的社会规范必然同社会的普遍道德相互联系。但是当某种道德上升为法律时, 法官只能严格地依照法律进行裁断, 而不能再以该种道德作为依据。法同道德可能会产生两种差异: 一是,普遍的法律同某个社会群体或阶层的道德冲突; 二是,基于旧道德的法律同已经发展了的、新的社会道德相冲突。在上述两种情况下,作为法官只能忠实的执行法律而不能仅凭某种道德选择而任意改变法律。首先, 法官不能基于个人的好恶而影响案件审理; 其次, 法官不能仅迎合于某一社会群体或阶层的好恶来处理案件。在走向法治的道路上,我们最大的障碍是法律权威难以建立。中国传统政府一向人治色彩浓厚, 习惯将政策和命令放在高于法律的位置上, 法律基础十分飘浮, 而人民倾向于以不守法为习惯,而以守法为例外。从此之后,西方社会自然法学派与分析法学派就围绕法的道德性及 恶法是不是法的问题有过激烈的讨论分析法学家始终坚持法律与道德分离的信条,认为 “法律的存在是一回事”,它的功过则是另外一回事 , 强调划分 “实际上是这样的法律”与 “应该是这样的法律” ,也就是要把法律与道德、 法的效力与道德分离。分析法学家们认为, 法律与道德的分离具有十分重要的认识上和政治上的意义: 这使人们能够不受法应当是什么,应当追求什么样的意识形态、 应当起什么作用的影响,用确定的标准精确地分析和描述法, 有助于防止因认为现行法符合道德而盲目服从现行法律秩序, 以法律不符合道德为由故意和错误反对现行法律秩序, 从而有效地保持和运用道德批评的武器。因为只有“ 良法” , 才能保障和体现人民的意志与利益;只有 “良法”, 才能管理好国家事务、经济文化事务;只有 “良法” ,才能全面实现人民当家作主, 才能实现社会正义。只有 “良法”才会以其本身的内在说服力受到社会成员的信任, 成为社会成员的信仰, 从而获得应有的权威。“周”可解为各环节有法可依, 各环节所依之法协调统一,无冲突、 无矛盾、 无重叠。同时要防止法律过份详密,否则,易出现庞杂混乱、 难普及、 令人畏手畏脚、 不知所措等问题,从而产生对法律的抵触情绪,失去“ 良法“对自由的承诺,也使人们失去了自觉遵守法律的信心与勇气。因此, “良法”当疏不当密, 但疏却不漏, 要保证其 “周” ,以达到自然法学派对法律的形式所要求的普适性、 稳定性、 权威性、 协调性等特点。只有立法的内容和形式都达到了 “良法”的要求,带来我国现行法 质的突破, 才能为社会主义法治的建立提供良好的前提条件。正如潘恩所言: “对于一项坏的法律, 我一贯主张( 也是我身体力行的) 遵守,同时使用一切论据证明其错误,力求把它废除, 这样做要比强行违反这条法律来得好;因为违反坏的法律此风一开,也许会削弱法律的力量并导致对那些好的法律的肆意违反。”“从加到乘”评析静安区教育学院特级教师 曹培英万航渡路小学副校长 张敏万航渡路小学 罗杰张：“从加到乘”这节课，罗杰老师上得比较轻松，感觉效果蛮好的。我们发现罗老师的教学设计很有特色，把教材用活了。你能不能介绍一下，这节课的教学设计思路和教学活动安排的意图。罗：“从加到乘”是数学新教材第三册第二单元中“乘法的引入”的第二课时。这节课的主要教学目标是在上节课初步接触了几个几，会写连加算式的基础上，让学生懂得同数连加用乘法简便，会把同数连加的算式改写成乘法算式。知道乘法算式怎么写、怎么读，以及乘法算式中各部分的名称。这节课的教学设计， 首先是进一步加工教材内容。 新课程理念强调不要一味地“教教材”，而是“用教材”。“乘法的引入”这部分教材是由游乐园、几个几和从加到乘三部分组成的。我将游乐园作为一个贯穿全课的情境，利用这个情境展开从加到乘的教学。为此，我适当处理并拓展了教材内容。在引入环节，借助课件让学生观察游乐园里划船的项目，数几个3来引出同数连加。教材中是6个3，但现在的学生计算水平还是比较容易算出答案的。于是，我一边引导学生数数有几个3，一边把6个3拓展到了10个3来进一步感知几个几。这样，当学生要一口气报出10个3连加的算式时，当他们看到长长的板书时，明显地感到同数连加太繁了，造成一种强烈的冲突，他们迫切地想去找到用何种方法使同数连加的算式简便，为乘法的引入打好了基础。其次是采用了自学的方法。 这节课中有关乘法的认识、读法、写法和各部分的名称，都是需要学生理解并掌握的。我是用了看书自学的方式，让课本来告诉学生。虽然，他们只有二年级，但是通过新教材一年多的学习，完全有能力独立看书理解。通过课堂实际反馈，学生也的确具备了基本的自学能力。还有就是让学生尝试把同数连加改写成乘法。 学生看书自学后，他们是否真正理解了呢？这时，关键是让学生交流，通过表达把这些知识内化。反馈后再通过进一步应用，引导学生把引入部分几个几的同数连加算式，改写成乘法算式。这个过程既是一种展现数学思维的互动的过程，也是一种数学文化的渗透过程。这个过程始终紧扣课题，帮助学生更好地理解了加号和乘号、加法和乘法的关系。张：从实际教学效果看，你的设计思路和安排意图，得到了较好的体现。请你再介绍一下这节课的练习设计是怎样考虑的。特别是谈谈你在用好、用足教材方面的经验。罗：如果认真钻研教材，找到教材内容之间的关系，我们会发现新教材中有些内容的设计是可以反复使用的。例如，我在巩固练习层次中引导学生“找找还有什么内容求总数也可以用同数连加来表示的？”学生回到游乐园这幅图中找到了：有4个小朋友，每个小朋友手中有5个气球。4个5，45=20。后面，判断是不是同数连加的香肠图、馒头图的题目和最后把12个小圆点圈一圈，说说有几个几，并用乘法算式表示的这些题目，都是课本前面一课时几个几中的内容。我充分利用课本资源，进行了运用和拓展。比如，由馒头图引出了3个0。张：这些练习设计都收到了很好的效果。我们还是请曹老师对这节课作一些更深入的分析。曹：“从加到乘”这节课的成功经验，罗杰老师刚才自己总结了四点：第一，对教材进行适当的加工，也就是在理解了教材编写意图的基础上，从教学实际出发，对教学内容作出进一步的加工、处理。第二，采用了让学生阅读课本的方法，培养学生的学习能力。第三，让学生尝试把同数连加改写成乘法，以此检验学生的阅读成效，是不是真正看懂了。第四，充分利用课本资源，一题多用，一图多用，而且用的比较自然，比较有效。这些都是其他老师可以借鉴的。我再谈三点。首先，从教学目标的达成来看：这节课的主要目标是初步认识乘法，具体地说，就是初步理解乘法的含义，会写、会读乘法算式，以及知道乘法算式中各部分的名称。其中最重要的是乘法的含义，包括对引进乘法必要性的认识，即为什么要引进乘法。怎样让学生获得这些认识，当然，最好是让学生自己体会、感悟，而不是简单的办法就是教师讲，学生听。那么，怎样才能让学生自己感悟呢？一个行之有效的办法就是让学生经历从加到乘的过程。这正是这段教材和罗老师这节课最重要的一个特点。它反映了新的课程观，即课程应当给学生提供丰富的学习经历。由此可以看出，教材的这个课题取得非常好，凸现了学习的过程性。老师对教材的加工，把6只小船增加到10只，可以说也是为了让学生经历更为强烈的认知冲突，便于学生感悟乘法的简便。老师对教学的处理，引领学生边观察边数，一个3，两个3一直到十个3，也起到了强化同数连加概念的效果。其次，从学生的思维活动过程来看：在这节课中，学生经历了由具体到抽象的思维过程，也就是由直观的小船，抽象成连加算式，再抽象成乘法算式。还经历了由一般到特殊的思维过程，即由一般的几个几到几个。再次，从数学的人文性来看：教师采用话外音的方式，介绍了乘号的来历，乘号为什么用一个来表示，原来，发明者认为，既然