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第四章合同法 第一节合同法概述 一 合同的概念 合同法 第2条规定 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 判断 下列哪些合同属于 合同法 第2条所规定的合同 1 甲乙两人书面协议约定将甲的一处临街铺面租给乙使用1年 2 甲将自己的一套房屋抵押给银行 并从银行贷款80万元 3 甲乙两家协议约定 甲 男方 垫付乙 女方 大学四年的学习费用6万元 女方须于大学毕业后 2013年10月1日结婚 4 甲乙两家协议约定将甲对其儿子的监护权转移至乙家 5 汪飞和黎雅鹏协议约定夫妻财产独立制 6 某局机关与其下属部门签订的收费协议 7 国有土地使用权出让合同 总结 1 从调整的法律关系看 广义上的合同包括物权合同 如抵押合同 债权合同 如租赁合同 身份合同 如抚养协议 离婚协议 订婚协议 结婚协议 身份财产合同 如约定夫妻财产制 2 合同是平等主体之间的民事权利义务关系的协议 3 国家 机关 以平等民事主体身份出现的合同属于 合同法 第2条规制的合同 4 合同的内容是民事权利与民事义务 客体是一定的行为 如运输合同是运输行为 买卖合同是交付行为等 第一节合同法概述 二 合同法立法概况1999年 合同法 及 解释 一 解释 二 合同法分为合同法总则和分则 三 合同的相对性 一 主体的相对性 二 内容的相对性 三 责任的相对性 四 相对性的例外 第二节合同的订立 一 合同形式 1 书面 法律规定必须采取书面形式的合同和当事人约定采取书面形式的合同 但如有法律规定或当事人约定 而未采用书面形式的 如一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 2 口头 当面谈判和通过电话协商3 其他 主要为推定 判断 下列案例分别属于哪种订立合同的方式 案例 1 顾客王某在超市内拿一堆商品 一声不吭 到收款台交付货币的行为 2 甲乙订立一房屋租赁合同 租期5年 从1997年3月1日起 每月5日付当月租金 2002年3月1日后 甲 房客 未搬出 乙 房主 亦未催甲搬出 到2002年4月5日 甲照常交租金 乙照收不误 问 甲乙行为于法律上有何效力 第二节合同的订立 二 合同的内容与主要条款 合同法 第12条 61条 案例4 汉江江畔某县城 甲为一建筑工程公司 乙为一专事挖河沙的公司 6月1日 甲乙签订一买卖河沙的合同 合同约定 1 甲买乙的河沙100车 2 每车河沙150元 第二节合同的订立 假设合同履行过程中 甲主张合同中的 车 为东风大卡车 乙则主张应为本公司的农用四轮车 法官丙认为 双方关于数量条款规定不明 现又存在争议 而数量条款为买卖合同必备条款 故认定合同无效 问 合同是否成立 思考 合同内容的八大条款是否为任何合同都须具备的条件 缺一不可 第二节合同的订立 答案 合同成立 对于没有约定或约定不明确的条款 可以补充或补正 1 当事人补充协议确定 2 依合同有关条款确定 3 依交易习惯确定 第二节合同的订立 三 合同订立的方式 一 要约1 要约与要约邀请的概念 难点 2 要约的生效3 要约的撤回与撤销4 要约的失效 第二节合同的订立 案例1 1 某公司于报纸上发广告称 我公司现有某型号的水泥1000吨 系 水泥厂名牌产品 每吨价格为300元 我公司可送货 先来先买 欲购从速 现货供应 问题 此广告属于要约还是要约邀请 案例1 2 出租车停在路边 属于要约还是要约邀请 案例1 3 悬赏广告属于要约还是要约邀请 第二节合同的订立 案例2 要约的生效 甲于3月1日向乙发出一个商业要约普通信函 要以优惠价格购买乙的某种商品 3月5日 要约函件到达乙的信箱 恰巧乙外出办事 3月7日回来后才发现该要约函件 问 该要约何时生效 案例3 要约的撤回 假设案例2中甲3月1日发出要约后 逢3月2日市场行情突变 于是3月3日发出撤回原要约的信函 以特快专递寄出 3月4日到达乙处 问 3月5日到达乙处的要约有无效力 第二节合同的订立 案例4 要约的撤销 对已生效但未获承诺的要约消灭其拘束力的意思表示 撤销必须在要约到达受要约人后 受要约人作出承诺之前到达受要约人 甲于3月1日向乙发出一个商业要约普通信函 要以优惠价格购买乙的某种商品 3月5日 要约函件到达乙的信箱 要约中写道 你若承诺 必须在3月10前作出 过期不候 如果甲3月5日 甲发现市场行情突变 当日以特快专递发出撤销要约的通知 于3月8日到达乙处 问 乙可以作出承诺吗 重点掌握 要约不得撤销的情形 P130 二 承诺 案例1 甲给乙一个要约 乙收到后未置可否 丙于乙处见到该要约 即以乙名义对甲发出一承诺函 承诺函到达甲处 甲未置可否 问 甲 丙之合同是否成立 为什么 案例2 甲建筑工程公司向乙丙两个水泥厂各发一函件 称 急需1000号水泥1000吨 价格300元 吨 货到付款 乙水泥厂收到后即传真给甲 函收到 即日发出 丙收到后未回 但当即组织车队运输1000号水泥1000吨 给甲送去 问 甲与乙 丙之间合同是否成立 为什么 案例3 假设案例2中甲发给乙水泥厂要约函件后 乙当即回函 同意发货 款到交货 甲收到回函后立即汇去30万元至乙账户 问 乙之回函是什么性质 甲 乙之合同是否成立 为什么 案例4 假设案例2中乙当即回函称 同意发货 价300 01元 吨 问 乙之函是否为新要约 案例5 假设案例4中甲收到乙的回函 发来传真称 贵方擅改吨价 不可 那么甲乙之合同能否成立 第二节合同的订立 二 承诺 案例6 北京甲于3月1日发一要约给广州乙 载明乙务必于3月10日前承诺 该要约3月5日到达乙处 乙于3月11日作出承诺 以特快专递邮出 3月12日到达甲处 甲未置可否 问 甲乙合同是否成立 案例7 假设案例6中甲收到承诺函后 当日回电称接受该承诺函 问 甲乙之合同是否成立 案例8 假设案例6中 乙于3月8日作出承诺 以特快专递寄出 本应3月9日即到 但由于快递公司疏忽 甲于3月15日才收到该邮件 甲收到后未予任何回复 问 甲乙之合同成立否 案例9 假设案例8中 甲收到邮件后 于次日通过电话告诉乙 不接受该承诺 问 甲乙之合同是否成立 第二节合同的订立 四 合同的成立 一 合同的成立时间1 承诺生效时合同成立 2 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 如双方当事人未同时在合同上签字或盖章的 则以当事人中最后一方签字或者盖章的时间为合同成立的时间 3 实际履行原则 二 合同成立的地点 第二节合同的订立 三 格式条款 例 甲提供了格式条款 乙签字同意 内容如下 乙还欠款10万元 如何理解 合同应当如何解释 第二节合同的订立 五 缔约过失责任缔约过失责任的成立须具备以下要件 1 须发生在合同的订立过程中 以要约生效为起点 以合同成立为终端 2 违反了缔约阶段上的义务1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 有其他违背诚实信用原则的行为 3 须有过错 过错包括故意和过失 4 须有损失存在 5 须有因果关系 第二节合同的订立 五 缔约过失责任 案例1 甲乙两人各开一酒店并且相邻 生意都很兴隆 后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙 并出价80万元 乙得知后担心财力雄厚的丙接手甲的酒店后 在日后竞争中自己落于下风 于是乙积极与甲磋商 表明自己有决心买下酒店并出价100万元 甲见乙出价高 遂终止与丙磋商 转而一心一意与乙谈判 乙见丙推出 即对甲表示自己无意买下该酒店 对此 你认为如何处理 第二节合同的订立 五 缔约过失责任 案例2 甲欲购买乙的汽车 经协商 甲同意3天后签订正式的买卖合同 并先交1000元给乙 乙出具的收条上写明为 收到甲订金1000元 3天后 甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不全的情况 故拒绝签订合同 你认为 此案如何处理 第三节合同的效力 一 合同效力的概念合同可划分为 有效合同 无效合同 效力待定合同和可变更 可撤销的合同二 有效合同 一 概念 合同生效不等于合同成立 第三节合同的效力 合同的成立与生效案例判断题 下列合同何时成立 何时生效 1 甲乙于6月1日签订一水果买卖合同 2 甲乙于6月3日签订一房屋买卖合同 甲将位于A城B区的房屋一栋卖给乙 两人于6月15日办妥产权变更登记手续 第三节合同的效力 二 合同生效的要件1 合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 2 意思表示真实 3 合同内容不违反法律 行政法规或社会公共利益 4 订立合同的程序和形式合法 三 合同生效的时间 案例 1 甲乙订立一房屋租赁合同 约定若甲父亲死亡 则甲提供房屋供乙居住 该合同是附条件还是附期限的合同 2 甲乙约定 若太阳从西方升起 甲赠给乙100万元 这个合同有效吗 3 甲乙约定 若乙暗杀丙成功 甲给乙50万元 该合同有效吗 4 甲乙约定 若甲的母牛生一小牛 则赠予乙小牛 后母牛受孕 甲杀之 合同生效吗 5 假设例4中母牛受孕后 不幸感染疯牛病 甲杀之 合同生效吗 第三节合同的效力 三 合同生效的时间补充 所附条件必须为 1 将来发生的事实 2 不确定性 3 合法事实 4 当事人约定而非法定的事实 附条件和附期限的区别是 期限是一定能到来的 而条件则具有不确定性 第三节合同的效力 三 无效合同 案例判断 1 甲 国有企业 与乙 私营企业 签订合同 乙欺诈甲 致甲损失10万元 问 该合同效力如何 2 公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同 乙提出 为少交契税建议将部分购房款算作装修费用 甲未表示反对 后发生纠纷 甲以所付装修费用远远高于标准为由 请求法院对装修费用予以变更 该装修费用条款效力如何 第三节合同的效力 三 无效合同 案例判断 3 某经济特区市人大常委会制定了一部 市房屋租赁管理条例 内有一条规定 凡在本市出租房屋 不经房产管理部门登记的 租赁合同无效 适逢该市居民甲于2001年将私房出租给打工者乙 二人订立书面租赁合同但未经登记 后在履行中发生纠纷 甲诉至法院 法院认为 该合同违反了上述 条例 的强行法规范 依法判决租赁合同无效 问 你如何看待法院的判决 三 无效合同根据 合同法 的规定 有下列情形之一的 可认定合同或者部分合同条款无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立的损害国家利益的合同 注意 一方以欺诈 胁迫手段订立的合同 属于意思表示不真实的合同 一般属于可变更或撤销的合同 只有在损害了国家利益时 才属于无效合同 2 恶意串通 并损害国家 集体或第三人利益的合同 3 合法形式掩盖非法目的的合同 4 损害社会公共利益的合同 5 违反法律和行政法规的强制性规定的合同 6 对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款 7 提供格式条款一方免除责任 加重对方责任 排除对方主要权利的条款无效 另外 根据 民法通则 无民事行为能力人实施的或者限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为为无效民事行为 四 效力待定的合同 须经有权人表示承认才能生效 1 限制民事行为能力依法不能独立订立的合同 纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 2 无权代理人以被代理人名义订立合同 与 表见代理 区分 3 无权处分他人财产而订立的合同 第三节合同的效力 案例 1 甲在自己的商店里向乙出售一套价值2000元的西服 恰好期间有个电话找甲 甲对前来看望他的朋友丙说 请帮我看管一下店 我马上回来 甲出去以后 乙提出自己有事不能久留 要求丙尽快把西服卖给他 丙提出要等待甲回来 后来丙见乙要走 于是答应代替甲出售该西服 双方经过协商以1800元价格出售给乙 甲打电话回来以后 得知西服以1800元的价格被出售 觉得卖亏了 立即找到乙要求退款并取回西服 乙以构成表见代理为由予以拒绝 双方为此发生争议 甲起诉到法院要求撤销该买卖合同 问题 你认为此案如何解决 案例 2 杨某家中饲养了耕牛3头 在农忙季节因有一头牛闲置不用 遂于2000年8月出租给同村农民李某 双方约定租期2年 每年租金为200元 在被告租用10天以后 耕牛突然走失 李某寻找一天无果 于是李某与杨某双方协商 如果李某1个月内不能找回耕牛 则由李某赔偿原告1500元损失 并支付尚未支付的租金100元 几天后 李某终于找到了耕牛 在将牛牵回家的途中 李某打听到市场上耕牛的价格已涨至2000元 李某遂将牛牵到集市上出售给邻村的张某 获价款2100元 李某回家以后 谎称牛没有找到 向杨某交付了约定的1600元 不巧几天以后 杨某上邻村做活 在张某家发现了其耕牛 杨某要求带回耕牛 遭到张某拒绝 杨某遂向法院起诉 要求返还耕牛 赔偿损失 李某辩称 已经向杨某支付了1600元 杨某的请求没有道理 问题 你认为此案应该如何解决 五 可变更 可撤销合同 案例1 2000年10月 养殖户杨树青购得8头奶牛 每头800元 同时 杨与本村周某达成购买饲料的口头协议 每公斤0 2元 购买4000公斤 次年2月10日交货 次年元旦 杨树青自家存放的饲料草不慎起火烧尽 杨便找到周某请求提前交付饲料草 周某笑称 他现在要牛不要钱 800元的饲料钱需以2头牛来折抵 杨迫于饲草供应艰难 同意了周某的提议 但次日 杨树青找到周某 表示愿以1500元再买回两头牛 周某予以拒绝 你认为此案如何处理 五 可变更 可撤销合同 案例2 1996年8月10日 吉祥服装厂携服装样品到大华商厦协商签订了服装购销合同 经双方共同鉴定 样品用料为纯棉布料 约定 吉祥厂向大华商厦提供按样品及样品所用同种布料制作的女式裙9000件 总价款为36000元 双方履行合同后 9月1日 一位顾客购买裙子后认为不是纯棉布料 要求退货 大华商厦立即请有关部门检验 的确不是纯棉布料 含有15 化纤 大华认为吉祥厂欺诈 要求退货 吉祥厂辩称 其厂业务员去南方某市购买此布料时是按照纯棉布料的价格购买的 有发票为证 且当时是经过大华商厦验货的 因此没有欺诈 后因商厦主管人员调离岗位 此争议搁置 知道次年9月26日 商厦诉至法院 要求解除合同 退换全部制成品 并要求吉祥服装厂赔偿损失 你认为吉祥服装厂与大华商厦之间的纠纷应当如何解决 五 可变更 可撤销合同撤销权的行使 1 撤销权的主体 1 在欺诈 胁迫 趁人之危的合同中 仅受害方可以行使撤销权 2 在显失公平 重大误解的合同中 当事人双方均可行使撤销权 2 撤销权的性质 除斥期间为一年 3 行使 必须经人民法院或仲裁机构确认 不得由当事人自己确认 4 撤销权和变更权的关系 1 当事人请求变更 法院 仲裁庭可予以变更 但不得撤销2 当事人请求撤销的 法院仲裁庭可酌情予以变更或撤销 第四节合同的履行 一 合同履行的原则 一 约定不明的处理 二 中止履行 提前履行与部分履行 第四节合同的履行 例题 甲将一台电脑无偿借给乙使用 期限为3个月 在借用期间内 甲和丙订立了买卖该电脑的合同 但未对电脑的交付问题进行约定 下列有关该电脑交付的表述中 正确的是 A 丙有权请求甲立即交付电脑B 丙有权随时请求甲交付电脑 但应当给甲必要的准备时间C 丙有权请求乙立即交付电脑D 丙有权随时请求乙交付电脑 但应当给乙必要的准备时间 第四节合同的履行 三 合同履行中的抗辩权 案例1 同时履行抗辩权 甲乙订立一商品买卖合同 约定甲给付乙10吨货物 乙付款10万元 后甲交付了7吨货物 同时请求乙付款100万元 问 乙应如何行使抗辩权 案例2 先履行抗辩权 2000年8月20日 甲公司和乙公司订立承揽合同一份 甲公司按乙公司要求 为乙公司加工300套桌椅 交货时间为2000年10月1日 乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币 合同成立后 甲公司积极组织加工 同年8月28日 当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患 要求其停工整顿 甲公司因此将无法按合同约定期限交货 乙公司在得知这一消息后 遂于同年9月10日向法院提起诉讼 要求甲公司承担违约责任 甲公司辩称 合同尚未到履行期限 其行为不构成违约 你认为此案如何解决 案例3 2010年3月8日 甲向乙借用电脑一台 3月15日 乙向甲借用名牌手表一块 5月10日 甲要求乙返还手表 乙以甲尚未归还电脑为由 拒绝返还手表 根据合同法律制度和物权法律制度的规定 下列表述中 正确的是 A 乙是在行使同时履行抗辩权 可以暂不返还手表B 乙是在行使不安抗辩权 可以暂不返还手表C 乙是在行使留置权 可以暂不返还手表D 乙应当返还手表 四 合同履行中的债权保全制度 合同相对性的突破代位权制度1 代位权定义 当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时 债权人享有的以自己名义代位行使债务人对第三人的债权的权利 2 代位权行使的条件3 代位权的行使 1 债权人对债务人的债权合法并且是非专属于债务人自身的债权 2 债务人怠于行使到期债权 并且因债务人怠于行使其到期债权已经危害到债权人债权的实现 3 债权人对债务人 债务人对其债务人的债权均已到期 债权人行使代位权必须以自己的名义进行通过法院裁判的方式来行使 4 代位权诉讼当事人的关系次债务人可援引对债务人的抗辩权以对抗债权人债权人行使代位权诉讼的必要费用 由债务人负担代位权成立的 次债务人直接向债权人履行 而不能向债务人履行债权人请求数额以债权为限 不得超过债务人的债务 案例1 乙欠甲债务2000元到期未还 乙无其他财产 但丙欠乙退休金3000元 乙到期未主张 问 甲能否对丙行使代位权 案例2 乙欠甲债务10万元到期未还 丙欠乙11万元货款亦到期 乙一直未向丙主张 但乙拥有汽车若干辆 价值在200万元以上 问 甲可否对丙行使代位权 案例3 乙欠甲债务10万元到期未还 乙无其他财产 但丙欠乙11万元贷款 现乙正在起诉丙 问 甲可否对丙行使代位权 二 撤销权制度1 撤销权成立条件1 债权人对债务人之债已届期满2 债务人有下列行为之一 放弃到期债权 无偿转让财产 以明显低价转让财产 且受让人知情的 3 债务人主观上有损害债权人债权之恶意 4 债务人实施的第2 项中的行为 已经危害债权人债权的实现 2 撤销之诉的当事人1 原告 债权人2 被告 债务人3 第三人 受让人3 撤销之诉的诉讼效果1 债务人与受让人之间的行为自始无效2 诉讼的必要费用由债务人承担 第三人有过错的 适当分担 撤销权案例1 甲欠乙20万元到期无力偿还 甲父亲病故后遗留价值15万元的住房1套 甲为唯一继承人 乙得知后与甲联系 希望以房抵债 甲便对好友丙说 反正这房子我继承了也要拿去抵债 不如送给你算了 二人遂订立赠与协议 请问下列说法正确的是 1 乙可代位行使甲的继承权2 乙对甲的行为可行使债权人撤销权 即乙可书面通知甲 丙 撤销该赠与协议3 如乙发现之日为2006年5月1日 则自2007年5月2日起 乙不再享有撤销权4 如乙向法院起诉 应以甲为被告 法院可追加丙为第三人5 如乙的撤销权成立 则乙为此支付的律师代理费 差旅费应由甲 丙承担 第五节合同的担保 一 保证 一 概念 保证人应为主合同当事人以外的第三人 二 保证人的资格 三 保证的方式 一般保证 连带责任保证 四 保证合同 第五节合同的担保 一 保证 案例1 刘备欠曹操债100万元 张飞为一般保证人 后刘备到期不能履行债务 曹操起诉张飞 问 张飞能否行使抗辩权 若曹操起诉刘备 胜诉 请求强制执行刘备的财产 正在执行过程中 刘备被另一债权人孙权申请破产 法院立案受理 曹操转而请求张飞还款100万元 问 张飞能否拒绝 假设张飞和刘备的保证合同中 并未载明张飞是否为一般保证人 刘备到期不能履行债务时 曹操起诉张飞要求其清偿 问 张飞能否拒绝 第五节合同的担保 案例2 最高额保证2000年9月1日 甲企业向乙银行借款 甲乙商定 今后3年内乙每个月向甲提供1000万元人民币的借款 共计金额不超过3 6亿元人民币 丙为保证人 与乙签订一份保证合同 约定甲将来不能清偿上述3年内的借款时 丙承担保证责任 乙丙之合同即为最高额保证合同 最高额保证合同的特点 1 保证合同成立在前 主合同成立在后 2 保证的主债权具有不特定性 第五节合同的担保 二 抵押 一 抵押的概念 二 抵押财产的范围 三 抵押权的生效1 对于不动产抵押 登记是强制性的 且为抵押权的生效要件2 对于浮动抵押和其他动产抵押 如生产设备 原材料 半成品 产品 交通运输工具或正在建造的船舶 航空器 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记的 不得对抗善意第三人 案例1 甲向乙借款20万元 由丙提供价值15万元的房屋抵押并订立了抵押合同书 甲因办理登记手续费过高 经乙同意未办理登记手续 甲又以一辆价值6万元的 夏利 车抵押给乙并订立了抵押合同书 但未来得及办理登记 一年后 甲因亏损无力还债 乙诉至法院要求行使抵押权 本案中两个抵押的效力如何 A 均有效B 均无效C 房屋抵押有效 汽车抵押无效D 房屋抵押无效 汽车抵押有效 第五节合同的担保 三 质押 一 质押的概念 掌握 转移占有 二 动产质权重点掌握 动产质权的生效质物交付是动产质权而非动产质押合同的生效要件 三 权利质权掌握 哪些权利可以质押 第五节合同的担保 案例1 2011年10月5日甲向乙借款5000元 同时签订了一份质押合同 约定甲于同年10月8日将一头母牛作为质物交付给乙 甲如期交付 下列选项中哪些属于正确的 A 质押合同生效时间为2011年10月5日B 质押合同生效时间为2011年10月8日 第五节合同的担保 四 留置 一 留置权的适用范围1995年 担保法 和1999年 合同法 保管合同 加工承揽合同 行纪合同 仓储合同 货运合同 物权法 对留置权的适用范围采用了开放式立法的态度 例1 甲有偿委托乙代购货物一批 若乙买回货物后 甲不支付约定的报酬 问 乙可以留置该货物吗 例2 甲乙构成无因管理 本人甲不支付管理人乙为管理事务支出的必要费用 问 乙可以留置因管理事务所占有的甲的物品吗 第五节合同的担保 二 留置权的构成要件1 标的物是动产2 须债权人合法占有债务人的动产3 须债权已届清偿期4 须债权的发生于动产的占有基于同一法律关系 但企业之间留置除外 第五节合同的担保 例3 甲公司与运输个体户乙于2011年6月1日签订一运输木材合同 委托乙将木材从北京运至上海 到上海后甲即付运费 乙于6月3日运到后 甲未付费 但乙还是将全部木材交给甲 8月1日 甲又委托乙运一批钢材由北京到上海 并约定到沪后即付运费 当日 乙接到钢材后即留置下来 称 赶快交付6月3日合同的运费 否则两个月后 我将把这批钢材卖掉 以抵运费 乙的做法是否合法 为什么 例4 假设乙为一个运输有限公司 乙的做法合法吗 第五节合同的担保 五 定金 一 概念 二 种类 三 定金合同 第六节合同的变更 转让和终止 一 合同的变更 狭义的合同变更 合同有效成立后 尚未履行或尚未完全履行之前 当事人就其内容进行修改和补充 广义的合同变更还包括合同的转让 即合同当事人的变更 合同法 中仅指合同内容的变更 二 合同的转让 合同主体的变更 一 权利转让 债权人通知债务人 未经通知 该转让对债务人不发生效力 债权人转让权利的通知不得撤销 但经受让人统一的除外 重点掌握 合同权利不得转让的情形 二 义务转移 债务人应当经债权人同意 债务人转移义务的 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 第六节合同的变更 转让和终止 例1 甲与乙签订劳务合同 乙为甲提供家庭保姆服务 月工资2800元 不久 甲为讨好顶头上司丙 对丙说 明天就让我家的保姆乙到您家干活 她每月的工资由我继续按月支付 丙欣然同意 问 此合同的权利能否让与 例2 甲与乙签订授课合同 约定甲每周为乙讲授GRE课程10小时 后乙未经甲同意 将其对甲的合同债权转让丙出租汽车公司 丙需要培训为奥运会服务的司机 并通知甲 问 此合同的权利能否让与 第六节合同的变更 转让和终止 补充 基于合同性质不得让与的债权 1 基于个人人身信任关系而发生的债权 2 专为特定债权人利益设定的债权 3 人身债权 第六节合同的变更 转让和终止 例3 青年实业家蒋干与文学青年周瑜曾订立一借贷之契约 后周瑜尚欠借款1万株无力支付 蒋干屡屡奚落之 瑜囧 瑜至友鲁肃闻之 向周瑜表示愿以家资承瑜之债 蒋干未置可否 后鲁肃交付于蒋干1万株 蒋干欣然受之 问 债务承担是否有效 例4 假设例3中 周瑜和鲁肃订立债务承担协议后 蒋干同意 后蒋干要求鲁肃履行 鲁肃不应 蒋干诉至法院 鲁肃提出 周瑜欠你的债现在已过诉讼时效 经法院查证 鲁肃所言属实 问 应作何处理此案 第六节合同的变更 转让和终止 三 权利义务一并转让1 协议概括承受 甲乙两公司订有买卖合同 甲交货10吨 乙付款100万元 履行前 甲 丙订立合同 甲 出局 丙 进入 征求乙的意见 乙同意 后丙应对乙负交货义务 并有权请求乙清偿100万元 2 法定概括承受 第六节合同的变更 转让和终止 三 合同的权利义务终止 一 使合同的权利义务终止的情形 1 债务已经按照约定履行 2 合同解除3 债务互相抵消4 债务人依法将标的物提存5 债权人免除债务6 债权债务同归于一人7 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 第六节合同的变更 转让和终止 二 合同解除1 协议解除 双方解除 只要解除原合同的协议不违反法律 当事人得自由为之 2 法定解除1 不可抗力 甲乙订立一棉花购销合同 约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花 不料 乙农场逢夏季洪水之灾 棉苗全被冲走 寸棉未收 问 谁可以解除合同 第六节合同的变更 转让和终止 2 预期违约 甲乙于7月订立一买卖合同 标的是甲祖传的一个宋代钧窑瓷瓶 约定甲于9月1日交货 8月8日 甲约乙看瓶 并当着乙的面将瓶 瓷瓶摔碎 问 乙可否解除合同 3 迟延履行 中国一公司与加拿大一公司订立买卖一批圣诞礼品的合同 约定中方务必于11月20日前运货至温哥华港口 履约过程中 中方交货迟延 至温哥华港口时间是12月26日 问 加方能否解除合同 4 其他根本违约行为 第六节合同的变更 转让和终止 三 债务抵消1 法定抵消 要件1 双方互负债务2 双方债务的标的物种类 品质相同3 主动债权已届清偿期4 依债的性质可以抵消抵销权 通知对方即可 不以对方同意为要件 不得附条件 附期限 否则 视为抵消无效 第六节合同的变更 转让和终止 2 协议抵消互负债务的当事人双方协商达到意见一致 互相消灭对方债权的行为 无论双方债务是否种类 品质相同 是否均届期满 是否经过了诉讼时效等 充分体现合同自由 第六节合同的变更 转让和终止 四 提存1 提存产生的原因2 标的 原则上为债的标的物 债的标的物不宜提存或费用过高的 提存其变价款 3 效力 提存费用 提存物风险 提存物孳息 提存物所有权均归债权人 例1 甲与乙于二OO七年签订了一份房产租赁协议 约定甲将名下房产出租给乙 租期五年 租金为每年人民币28000元整 今年三月甲因病逝世 无人领取租金 应将租金如何处理 五 债务免除与混同 第七节违约责任 一 违约责任的概念概念 合同当事人违反合同的约定 分为实际违约和预期违约 违约行为 1 预期违约 明示毁约默示毁约2 实际违约 不履行迟延履行 迟延给付 迟延受领不完全履行 瑕疵履行 部分履行其他违约形态 第七节违约责任 二 归责原则 违约责任一般采用严格责任原则 例外采过错责任原则 一 严格责任原则 无过错责任原则 二 过错责任原则仅在少数合同关系中适用 客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任委托合同仓储合同 三 特殊过错责任原则仅适用于无偿合同 如赠与合同 无偿保管合同 无偿委托合同 第七节违约责任 三 承担违约责任的方式 一 继续履行 二 采取补救措施 三 支付违约金 四 赔偿损失 五 定金制度 第七节违约责任 一 继续履行1 标的物为特定物的 灭失后可免除继续履行责任 2 金钱之债及种类物之债的债务人不履行的 非违约方可要求其继续履行 但有3种情形除外3 继续履行可与迟延履行违约金并存 第七节违约责任 二 采取补救措施采取补救措施与赔偿损失可并存 例1 甲从乙汽车销售公司买回一辆轿车从事出租 不久发现发动机有毛病 甲请求乙修理完好 然后举证称 一是为修车往返费用300元 二是修理期间使甲少挣收入1000元 问 甲可否要求乙赔偿以上两项损失 第七节违约责任 三 支付违约金种类 法定违约金 约定违约金 合同法 第114条第1款规定的违约金 在性质上属于约定违约金 这里只分析约定违约金 约定违约金以补偿性为其功能 以惩罚性为例外 第七节违约责任 违约金与补偿性法定损害赔偿金的关系 合同法 第114条第2款 1 违约金损失 过分高于损失 可要求予以适当减少 3 违约金 损失 高于损失但不过分 适用违约金 法理在于 1 两者均以补偿性为基本功能 这决定了两者原则上不能并用 2 违约金为约定 体现了当事人意思自治 赔偿金为法定 因合同法为任意法 故约定优先 即只要有违约金条款 当然应优先适用违约金3 立法在双方利益失衡时 可对当事人意思自治稍作干预 第七节违约责任 例1 甲乙订立标的额为100万元的合同 约定一方违约应承担5万元违约金 后甲违约 致乙损失为4万元 问 乙至多可请求甲承担多大的违约责任 例2 假设例1中 甲违约致乙损失6万元 问 乙可要求甲承