试谈商标侵权中的反向混淆

试谈商标侵权中的反向混淆论文摘要 随着我国市场经济不断深入发展，商标在市场上的作用日益突显，但随之而来的商标侵权案件也与日俱增，并且侵权手段、目的都呈现复杂性。“混淆可能性”是商标侵权的一个重要的判断依据，而商标“反向混淆”是混淆理论的拓展。针对这种问题，本文结合相关的资料，从商标侵权中的反向混淆理论、规制原因和判断标准等方面展开了研究，并提出了具有针对性的建议。 论文关键词 商标 侵权 反向混淆 据相关的调查资料显示，我国目前已经出现了商标反向混淆的案件，但是我国法律法规并未对商标反向混淆行为作出相应的规定。厘清商标反向混淆行为内涵、明确其侵害的法益、建立判断商标反向混淆的标准对相关侵权案件的处理具有不可或缺的理论意义及实践价值。 一、商标反向混淆理论分析 （一）概念辨析 通常所说的商标侵权中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注册并使用商标，而后使用人为了利用先使用人的商誉、企业名声或是品牌效应而在同类商品或服务上使用近似商标或在近似商品或服务上使用相同或近似商标，造成消费者对商品或服务来源的混淆，以为后使用人的商品或服务就是先使用人的商品或服务。 而随着商品经济的不断发展，混淆的形式也随之呈现出多样化，不仅小企业会侵犯大企业的商标权，大企业也可能损害小企业的商标权，正如反向混淆的出现。反向混淆表现为先使用人已注册商标在其未使用或使用度不高时，后使用者在同类或近似商品或服务上使用了近似或相同商标，并且利用各种营销手段向市场全面推广得到消费者的认可，使消费者产生混淆误认为在先使用人的商品或服务自于后使用者或是与后使用者的商品或服务有关联。 正向混淆与反向混淆的区别在于：其一，最突出的区别在于两者混淆的方向不同，反向混淆是消费者把先使用人的商品误认为来源于后使用人；而正向混淆表现为消费者把后使用者商品误认为来源于在先使用者。其二，双方当事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市场地位要高于在后使用人；而正向混淆双方当事人是在后使用人的市场地位要高于在先使用人。虽然，在判断是否侵权是双方的市场地位并非构成要件，但是也是判断商标知名度、商标价值所要参考的因素。其三，主观方面不同，在反向混淆中侵权人的主观方面不是侵犯商标权的构成要件，在后使用的侵权人主观方面可能是不知情或者是故意，但其并不会作为判断的标准；而正向混淆中侵权者明显是想利用在先使用人的商标知名度来销售自己的商品或服务，其主观显然是故意。 （二）起源与发展 其实，反向混淆并未在各国法律中明确规定，其最先提出是在美国的判例中。1968年的“野马（Mustang）”商标案中，原告西部汽车公司在其产品上使用“野马”商标并取得联邦注册，被告福特公司后来将“野马”用作公司汽车商标并且大量生产销售也投入巨额广告费。西部汽车公司知道后向福特公司提起商标侵权诉讼。虽然审理该案的美国法院不承认商标反向混淆侵权，但这件案子已经具备了商标反向混淆特征。到1977年美国的“轮胎分销商”美国联邦第十巡回法院的判决确认了反向混淆侵犯商标专用权，从此也使得反向混淆成为商标侵权的判断依据。该案原告BigO公司于1974年2月注册并使用“Big Foot”作为轮胎商标，同年7月被告Goodyear公司开始在自己轮胎上使用“Big Foot”商标，并大肆推广造成公众的混淆。最后原告胜诉，法院认为，如果接受被告行为就意味着任何一个已经建立一定信誉、具备雄厚经济实力打广告的企业即使窃取了商标也可以免除其不正当竞争的责任。 我国最早的商标反向混淆案件发生在2002年“冰点”案，而真正使反向混淆得到重视的是2005年的“蓝色风暴”案，该案是商标反向混淆的典型案例。原告浙江蓝野公司2003年注册使用“蓝色风暴”商标，核定使用的商品包括了各类饮料。2005年百事公司未经许可在其可乐和其他饮料上使用“蓝色风暴”标志，销售范围遍及浙江、上海，遂蓝野企业向法院提起来侵害商标权诉讼。经过两审判决蓝野公司最终才获得胜诉。这件案件确立了我国司法审判的立场和态度，认为商标的反向混淆侵害了商标的专有权。 而最近才落幕的苹果与唯冠的iPad商标纠纷案件中也存在着商标反向混淆侵权问题。深圳唯冠公司早在2001年就已在中国大陆注册iPad商标，其注册分类是电子计算机及其外部设备等24项，并且也在其商品上是用来iPad商标，2010年苹果公司的iPad平板电脑在中国大陆首发，苹果公司向中国法院提起商标确权之诉。此案以和解告终，苹果公司支付深圳唯冠6000万美元。法院并未对苹果公司是否构成商标侵权作出判决。笔者认为，就此案件来看，深圳唯冠公司确实可以就苹果公司在中国销售iPad平板电脑向法院提起商标侵权之诉，其应运用商标反向混淆侵权理论。 二、规制原因 首先，禁止商标反向混淆是对商标原始取得的保护。在各国的法律中无论是采取注册取得主义、使用取得主义亦或是混合取得主义都会保护在先权利人的权利。正如商标反向混淆中，后使用人在使用商标时就已经是侵害了在先权利人的商标专有权，如果还不对其进行规制，就会使后使用者随意使用在先使用者的商标，那么商标取得制度就会失去其价值，破坏商标法的秩序和公平原则。如苹果公司与深圳唯冠的案件中，苹果公司在销售iPad前就已通过IP公司收购唯冠在全球的iPad商标，只是其在中国大陆的收购并未成功。也因此苹果公司后来在中国大陆销售iPad的行为构成对唯冠公司商标专用权的侵害，为此北京市工商行政管理局西城分局还曾下达4.8亿元的行政处罚只是后来并未执行。并且在法院诉讼中，苹果公司对iPad商标的使用也未得到合法性的认可，而是赔偿深圳唯冠6000万美元和解结案。其次，进行商标保护的目的是保护商标权利人为维护和提升所提供商品的质量、商标的声誉所进行的财力、智力等方面的投入。而反向混淆行为对在先使用人来说无疑是侵害了其商标专有权。它使得先使用人对商品、商标的投入被抹杀，市场上的消费者不知道商标的在先使用人，更甚是将先使用人的商品误认为是后使用人的商品。使得先使用人失去了商标的价值，也是其商誉和企业形象大大减损，其市场竞争力也随之减弱。正如“蓝色风暴”商标案件中消费者有谁会知道蓝野公司才是“蓝色风暴”商标所有人，绝大多数消费者都会认为“蓝色风暴”是属于百事公司的，即使是蓝野企业在其商品上使用“蓝色风暴”也可能会被认为是仿冒，是山寨产品。会使得蓝野企业的商誉严重受损。 再者，对于消费者来说，商标的反向混淆也带给消费者不良的影响。商标作为区分商品来源的标识，对消费者在购物过程中商品或服务的选择极其重要，如果不同来源的商品用的是同一商标或易混淆商标就极可能误导消费者选择非自己想要的商品或服务，损害了消费者的自由选择权。 不论是对在先使用人的权利、商誉造成的损害，亦或是对消费者造成的损害，都可以看出商标的反向混淆侵权会损害小型企业的合法权利，引发不正当竞争，对市场经济秩序产生不良影响，因此维护商标的专有权，保护商标合法合理使用，维护正常的市场秩序，需要对商标反向混淆侵权加以规制。三、判断商标反向混淆的标准 商标反向混淆侵权源于美国，至今美国也没有完整的判断商标反向混淆的标准，而是散见于其判例当中。笔者认为对于反向混淆的判断应该要抓住公平原则、平衡双方利益、社会公众利益以及经济效益来确定反向混淆的标准。根据上文所述，商标反向混淆的构成要件至少包括以下几个方面： 第一，有一个在先使用的商标。无论是在注册取得主义国家、使用取得主义国家，又或者是混合取得主义国家，无论是正向混淆侵权抑或是反向混淆侵权，都需要有一个在先使用的商标。 第二，商标后使用人的市场地位强于先使用人。这也是反向混淆与正向混淆的区别之一。也符合“反向”的含义，要消费者误认为在先使用者的商品来源于在后使用者，或者与在后使用者存在赞助、许可等关系，又或者认为其是山寨商品。这都是因为在后使用人强大的市场推广能力造成混淆的发生。如“蓝色风暴”商标案中，蓝野企业是在浙江的一个饮料企业，而百事公司则是饮料业的巨头；再如“iPad”商标案中，深圳唯冠已是一家等待破产的企业，苹果公司则是全球知名企业。可以看出，后使用人实力越强其市场占有率越高、市场推广越有效，也就越容易覆盖先使用人商标使用。双方的地位越悬殊，商标反向混淆行为越容易判断。 第三，存在混淆可能性。美国在1961年的Polaroid案中确立了“Polaroid标准”用以判断混淆侵权，包括商标强度、两个商标的相似度、产品相似度、商标在先权人跨越产品距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者成熟度。（1）商标的强度是由商标与商品之间的联系紧密程度决定，商标与商品联系越紧密商标强度越强，反之成立。在反向混淆中需要注意先使用人及后使用人的商标强度，判断是否后使用人的商标强度足以覆盖先使用人的商标。（2）商标及商品的相似程度也是判断混淆的重要依据，商品相似程度越低，商标的相似程度要求就越高，反之成立。前述三个标准可用来判断商标混淆。（3）商标在先权人跨越产品距离的可能性是指在先使用者未来在原使用范围以外使用商标的可能性，如果商标在先权人跨越产品距离可能性低，会使其商标的保护价值降低。至于实际混淆即被告的善意程度，笔者认为其不是判断商标反向侵权的必要条件。 四、建议与完善 （一）我国立法现状及存在问题 我国商标法经过第三次修正，在第57条规定了侵犯注册商标专用权的行为，其中新增了第（二）款规定中的“容易导致混淆”。改变了以往我国法律对于商标专用权侵权的标准只用近似、类似、相同，“混淆”标准正式从司法解释层面提升到了法律层面。不论是我国司法当前面对日益复杂的商标侵权案件抑或是从世界立法趋势来看，我国商标法中的“混淆”概念应作扩大解释，即应包括正向混淆也应包括反向混淆。一言以概之，商标侵权责任的标准应该是“存在商标混淆可能性”而非商标混淆的方向。无论是正向混淆还是反向混淆都应成为商标侵权的充分条件。再者，从反不正当竞争法角度出发，不正当竞争行为就是经营者违反法律做出的损害其他经营者的权益，扰乱社会秩序的行为。这样说来，反向混淆行为也是一种不正当竞争的行为。无论是之前的“蓝色风暴”商标案，还是最近的“iPad”商标案在在显示我国的反向混淆侵权案件不会是个案。但是因为法律没有对此的相关规定，法院在审理该类案件时法官的自由裁量权可能会导致判案标准不一，判决结果不一样。因此，在学界和立法上应尽快明确商标反向混淆侵权规制制度。 （二）制度建议 1.平衡主体之间的利益。在商标反向混淆侵权中，利益主体主要有在先使用者即商标权利人、在后使用人以及消费者。在先权利人拥有商标专用权这是由法律赋予的权利；在后使用人在使用商标是投入了大量的人力物力财力；消费者的利益即可看成是公众利益且有别于其他两者的利益。这三方利益关系可谓是错综复杂。按照一般法律规定，在先使用人权利受到法律的保护，因此，商标最终归属应当是在先使用人，而在后使用人应该承担停止侵害，赔偿损失的责任。但是反向侵权案件具有特殊性，后使用者对商标投入了大量资源，并且消费者已对后使用人的商标有深刻印象，如果不顾实际情况将商标使用权还给先使用人，可能会造成后使用人巨大的损失而先使用人使用商标的效益却没有任何改善。也就是说这样的处理效益非常低。 因此，笔者建议应分情况讨论，因判断是否构成此类侵权只要有“混淆可能性”即可，所以可以将此类侵权分为两种类型进行处理。第一种类型，是后使用人商标使用强度不高，消费者亦未全然接受后使用人使用的商标，或者是在先使用人使用该商标已有一定的市场份额，取回商标控制权可以在市场使用中达到自己原本预期的市场效益。这种情况下应当让在先使用人取回商标的实际控制权，并且侵权人要承担相应侵权责任。如“蓝色风暴”商标案件中蓝野企业已在商品上使用该商标并取得一定市场份额，最后蓝野企业胜诉后其商标权利得到维护。第二种类型是后使用人商标使用程度高，商标使用强度大且消费者普遍已经接受了商标来源于后使用者，而在先使用者未使用商标或者使用商标强度极小。这种情况下即使在先权利人能取回商标的控制权也改变不了消费者的主观印象，难以达到其原本使用商标的市场效益。因此，宜让后使用人取得商标权利，当然也应当承担侵权中的赔偿责任。正如“iPad”案中以和解结案苹果公司赔偿6000万美元给深圳唯冠，而商标归苹果公司所有。 2.确立反向混淆侵权的认定标准。目前我国法律中并无反向混淆的概念，并且纵观世界各国的法律也未对反向混淆作出明确的解释和确立判断的标准。但是只有先判断行为是否构成反向混淆才能认定其是否侵犯商标权。目前学术界也没有统一的意见，大多参照“Polaroid标准”判断是否存在混淆侵权。但这一标准针对的是正向混淆，而反向混淆与正向混淆有许多差异，因此不能照搬此标准，必须对该标准重新审视再加以借用。上文已经对此问题有较详细说明在此不赘述。只有确立了判断的标准才能在判案时有理有据，有法可依。 3.归责原则中的主观因素。上文已论述后使用人的主观因素并非构成反向混淆侵权的构成要件，但其确实责任承担所必须考虑的因素之一。在一般的知识产权侵权案件中主观过错并未其构成要件，一般认为侵权人主观过错的就不需要承担损害赔偿责任，反之只有主观存在过错就应当承担损害赔偿责任，在商标侵权中此规则也适用。但是对于商标反向混淆侵权，如果不存在主观过错