电子商务法律法规16924PPT课件.ppt

电子商务法律法规 贾秀玲 1 第一篇 电子商务基础知识 2 第一章电子商务法概述 一 电子商务法的一般理论 一 电子商务法的概念电子商务法是指以电子商务活动中所产生的各种社会关系为调整对象的法律规范的总和 如 联合国的 电子商务示范法 联合国国际贸易法委员会的 电了资金传输法 美国的 统一计算机信息交易法 等等 程序法与实体法 实体法内容过于广泛 难以以统一的法典或法律予以囊括 3 区分狭义和广义定义 广义 包括了所有调整以数据信息方式进行的商事活动的法律法规 狭义 是调整以数据电信为交易手段而形成因交易形式所引起的商事关系的规范体系 狭义的定义中 所解决的问题 集中于诸如计算机网络通信记录与电子签名效力的确认 电子鉴别技术及其安全标准的选定 认证机构及其权利义务的确立等方面 这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范 4 二 电子商务的法的特点 1 安全性2 程式性 电子商务法作为交易形式法 它是实体法中的程式性规范 主要解决交易的形式问题 一般不直接涉及交易的具体内容 电子交易的形式 是指当事人所使用的具体的电子通信手段 电子商务交易的内容 则是当事人所享有的利益 表现为一定的权利义务 交易内容即 5 标的 由各自专门的法律规范调整 如是否构成要约或承诺 适用合同法 是否构成 电子货币 适用金融法 是否构成对名誉的损失 适用于侵权法 电子商务法是商事交易上的程式法 它所调整的是当事人之间因交易形式的使用 而引起的权利义务关系 即有关数据电信是否有效 是否归属于某人 电子签名是否有效 是否与交易的性质相适应 认证机构的资格如何 它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题 6 电子商务规范的使用 都是给电子商务的开展提供一个交易形式上的 平台 将传统纸面 环境下形成的法律价值 移植于电子商务中 如美国的 统一电子交易法 为程式法 统一计算机信息交易法 为实体法 联合国国际贸易法 委员会的 电子商务示范法 新加坡的 电子交易法 来看 都是程式法 3 技术性在电子商务法中 许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的 技术规范的强 7 制力 源于其客观规律性 4 开放性 5 复合性与书面形式相比较而存在 电了商务交易关系的复合性 源于其技术手段上的复杂性各依赖性 它表现在通常当事人必须在第三方的协助下 完成交易活动 三 电子商务法的基本原则1 中立原则 中立原则 8 媒介中立 实施中立 同等保护2 自治原则3 安全原则 四 电子商务法的性质与地位1 电子商务法的性质 电子商务法具有任意性 又有强制性 电子商务法的表现形式是制定法 9 电子商务法具有国际性2 电子商务法在商法中的地位 电子商务法是交易形式法 电子商务法将在21世纪的商事法中占主导地位 五 电子商务法的调整对象与范围1 电子商务法的调整对象电子商务法是调整以数据信息为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系 它具有以下特点 10 它是以数据电信为交易手段的商事关系 它是由于交易手段的使用而引起的 它并不直接以交易的标的为其权利义务内容 2 电子商务法的适用范围随着电子通信技术的日益发展与创新 以及电子商务活动的多元化发展 电子商务法的适用范围 也将越来越广 11 二 我国电子商务立法 一 我国电子商务重要法规 12 我国电子商务重要法律法规 11 电子银行业务管理办法 和 电子银行安全评估指引 2006年1月26日银监会发布 2006年3月1日起执行 12 2000年发布 2003年修正 2006年再次修正的 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 13 2001年6月发布的 关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 专门涉及电子商务管辖规定的 目前就上述两个司法解释 13 第二章电子商务交易主体法律制度 一 电子商务交易主体 一 网上企业交易主体的认定1 网上企业交易主体在网络上进行交易的主体 包括直接参与交易的当事人和为交易提供服务的第三人 当事人是直接通过网络缔结合同并享有和承担合同所确定的权利和义务的主体 如买卖合同中的买方和卖方 现实中的自然人 法人 和其他组织均属于这类主体 14 还要涉及相关交易平台 资金支付 货物配送 身份认证等第三方服务 二 网上交易的模式依据交易平台经营者在交易中的地位或作用 网上交易可分为1 直接销售模式是指企业设立网站独立地对外进行交易 2 间接销售模式是指通过交易双方通过他人网站所提供的交易平台上进行交易 15 三 网上企业交易主体认定的基本原则1 民事主体真实原则 2 民事主体资格法定原则即民法中的认定的民事主体 在我国 凡从事营业或以企业或商事主体身份从事商事交易 必须获得企业登记 不具有法人资格的独资企业 合伙企业或其他营业主主体 如分支机构 只要取得营业执照或进行营业登记 也可以具有从事商事交易的主体资格 16 从民法的角度看 只要获得营业执照 即可认定为具有参与民事法律关系的主体资格 即权 利能力 3 主体公示原则主体应对自身的身份及相关资料予以公示 四 网站与网站设立人 17 二 网上企业交易主体的登记与公示为了保证网上企业交易主体的真实性 可以 通过两种方式来实现 即 企业登记和网上企业的公示 1 企业登记 新设企业的登记 根据 中华人民共和国电信条例 和 互联网信息服务管理办法 的规定 经营性网站的设立不仅需要获得网络信息服务的许可 而且也要办理企业登记 这里的经营性网站只包括网络服务提供者 而不包括一般性企业网站 18 已经设立的企业从事网上交易的登记已经取得营业执照的企业设立网站 从事网上 交易一般不需要办理营业登记 不过可以考虑进行变更登记 将增加的新型营业方式 即网上交易记载于登记簿中 2 从事网上经营活动企业的公示凡是设立网站从事电子商务或从事网上交易的 必须在网站上公示企业注册信息 以表明其是真实存在 合法有效的企业 19 3 其他从事网上交易主体的公示制度没有营业执照的自然人或其他组织 均可以从 事网上交易 但是不具有营业主体资格 对于没有工商登记或营业执照的网上经营主体 也应当要求其公示其真实身份资料 由于没有工商登记环节 这些网上交易主体的公示只能依赖于第三方认证或网上交易平台身份认证实现 4 网上商店的公示凡是企业或个体工商户 在其设立网上商店从事网上交易时 商店主页中应当依法公示其 20 工商登记的身份信息 三 网站设立法律问题 一 网络服务提供商的设立程序1 办理经营许可证2 办理企业登记3 域名申请4 签订域名注册合同5 站点设立与开发 21 二 网络信息服务及其管制国务院2000年9月25日颁布的 互联网信息 服务管理办法 是我国对提供互联网信息实行管制制度的主要行政法规1 分类 经营性信息服务 非经营性信息服务2 管制 经营性网络信息服务许可制度 非经营性网络信息服务备案制度 特殊行业服务审批制度 22 特殊信息服务专项备案制度 三 服务行为合法的义务 1 服务行为合法义务2 保证信息内容合法义务四 在线商店的登记管理 一 分类1 具有独立站点的在线企业网站的经营活动是这类企业的主营业务 2 具有主页形态的在线企业主页形态的企业又称为网络专卖店或在线店铺 23 二 在线企业的设立问题两种在线企业 有独立网站的必须按照经营性 网站的要求设立 具有主页形态的企业必须和网站签订合同 三 专卖店设立合同的基本内容1 合作目的2 专卖店设立的条件3 专卖店页面的要求及其制作4 网站服务的内容5 网站收益及其支付方式 24 6 网上交易主体的公示7 双方合作的义务 8 营销及其合作9 在线企业的关闭10 其他条款 四 在线企业的登记管理1 网络交易中心设立的法律规定2 网上经营行为登记备案制度3 非经营性互联网信息服务的法律规定 25 第三章网络服务提供商的管理与法律责任 一 网络服务提供商侵权行为的类型 一 依据主体分类1 网络接入服务提供商的侵权行为IAP是网络接入服务提供商 一般指为互联网提供通信设施如光纤 交换机 路由器等基础服务的机构 比如中国电信 网通 移动 联通等 接入的形式是多种多样的 如借助电话线就可以上网的ADSL 专线接入 无线网络接入等多种形式 虽然其提供服务的形 26 式是多种多样的 但是其特点是一样的 即IAP提供传输作用 其没有对传输中的信息内 容加以注意 修改的义务 2 网络内容服务提供商的侵权行为 ICP 网络内容提供商的侵权行为常发生于著作权侵权案件中 3 网络平台服务提供商的侵权行为网络平台服务提供商是为用户提供管理服务平台的机构 如提供BBS 电子邮件空间 个人主页空间服务 27 二 依据侵权客体分类1 网络服务提供商侵害知识产权的行为 ISP 网络服务提供商侵害知识产权的行为包括对著作权 专利权 商标权 商业秘密的侵害 2 网络服务提供商侵害人身权的行为 网络服务提供商主要侵害以下几种人身权 姓名权 肖像权 名誉权 隐私权 网络服务提供商通过网络侵犯用户隐私权的行为方式很多 比较常见的是 cookie 3 网络服务提供商侵害物权的行为网络中虚拟财产的性质是物 除了虚拟财产之外 还包括网络空间 计算机文件 网络集合物 28 4 网络服务提供商侵害债权的行为通过网络 钓鱼程序 欺骗网络用户 造成网络 户的错误支付行为就是侵害债权的行为 三 依据行为划分1 网络服务提供商的链接侵权行为 链入和链出 链入链接使用户被链入制作人的网页或网站 链出链入他人的网页 如果链入的网页内容中有侵犯他人权利的信息 ISP没有尽到应有的审查义务 就应当承担法律责任 29 2 网络服务提供商直接上载信息的侵权行为一般直接上载信息的网络服务提供商为网络内 容服务提供商与网络平台服务提供商 网络服务提供商通过软件技术上载未经权利人许可的信息应当承担直接侵权责任 3 网络服务提供商转载他人侵权信息的侵权行为 转载他人提供的侵权信息有两种情况 一种情况是网络服务提供商明知是侵权信息仍然利用并持续在互联网上传播 这时网络服务提供商主观上是故意的 应当与提供侵权信息 30 方承担共同责任 另一种情况是网络服务提供商事先并不知道所转载的信息为侵权信息 在 知道后仍然继续传播的 从其知道侵权行为开始与提供信息方承担共同责任 如果知道后主动采取措施避免了权利人损害进一步扩大的可以主张免责 二 电了商务网络服务提供商的设立与管理 一 网络服务提供商的分类1 网络中介服务提供商 internetservicesproviders ISP 31 是指租用或建立必要的接入设施七或者接入能力 为用户接入公众多媒体通信网提供服务的 单位 一般为基础电信运营商 具体来说 网络中介服务提供商是指为用户提供互联网物理接入服务 为用户定制基于互联网的信息发布平台以及提供基于物理层面上技术支持的服务商 包含一般意义上所说的网络接入服务提供商 internetaccessprovider IAP 网络平台服务商 IPPinternetplatformprovider 和目录服务提供商 internetdirectoryprovider IDP 等 32 2 网络内容服务提供商 internetcontentprovides ICP 是指建立多媒体信息库 采集 加工 存储多媒体信息 并通过公众多媒体通信网向用户提供多媒体信息服务的单位 包括BBS 邮件新闻组 聊天室等有关内容服务提供者 一般为增值电信服务商 具体来说 网络内容服务提供商是指利用ISP线路 通过设立的网站提供信息服务 其内容包括允许用户在其域名范围内进行信息发布和信息查询 我国2005年4月颁布 互联 33 网著作权行政保护办法 特别指出 由于互联网信息服务提供者难以对互联网内容提供者所 提供的内容尽到全面审查义务 因此不对互联网上侵犯著作权的行为承担过重的法律责任 只有在明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为 或者虽不明知 但接到著作权人的通知后未采取移除 同时损害公共利益的情况下 才承担行政法律责任 34 二 我国对互联网信息服务的管理 主要依据 互联网信息服务管理办法 及 中华人民共和国电信条例 从事经营性互联网信息服务 除应当符合 中华人民共和国电信条例 规定的要求外 还应当具备下列条件 1 有业务发展计划及相关技术方案2 有健全的网络与信息安全保障措施 包括网站安全保障措施 信息安全保密管理制度 用户信息安全管理制度 35 3 服务项目属于 互联网信息服务管理办法 规定范围 已取得有关主管部门同意的文件 国家对经营性互联网信息服务实行许可制度 对非经营性互联网信息服务实行备案制度 互联网信息服务管理办法 中对互联网信息服务提供者的主要义务的规定 在法定范围内经营的义务 BBS业务专项申请义务 身份明示义务 互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号 36 提供合法信息的义务 互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务 并保证所 提供的信息内容合法 信息内容记录义务 主要是针对从事特殊服务项目的网站的要求 三 互联网服务提供商的义务和法律责任 一 互联网服务提供者的权利与义务1 提供合法的主体资质证明2 规范服务 完善制度3 信息披露 37 4 维护交易秩序5 维护用户权益 保护消费者权益 6 保存交易记录 保证数据安全 7 监督平台信息 8 维护系统安全 电子商务模式规范 网络购物服务规范 二 服务行为合法的义务1 网络服务提供商作为公共信息服务提供者的义务 网络信息服务提供者应当按照许可经营范围 38 提供服务 网络信息服务提供者应当公示其服务身份的 合法 从事特殊服务项目的网络信息服务提供者的登记备案义务 2 保证信息内容合法义务 反对宪法所确定的基本原则的 危害国家安全 泄露国家秘密 颠覆国家政权 破坏国家统一的 损害国家荣誉和利益的 煽动民族仇恨 民族歧视 破坏民族团结的 39 破坏国家宗教政策 宣扬邪教和封建迷信的 散布谣言 扰乱社会秩序 破坏社会稳定的 散布淫秽色情 赌博 暴力 凶杀 恐怖或者教唆犯罪的 侮辱或者诽谤他人 侵害他人合法权益的 含有法律 行政法规禁的其他内容的 3 网络服务提供商与特定用户之间的网络信息服务合同作为一种合同 网络服务提供者和用户之间的 40 权利和义务应当遵循合同法总则和分则的有关规定 而且 对于特定的服务 当事人还可以 通过合同加以约定 4 网络信息服务合同几个法律问题在法律没有明文规定的情况下的几个法律问题 对信息内容的一般义务和责任 有偿合同和无偿合同的区别 应请求的中止行为的责任 三 网络侵权行为及其法律责任侵犯著作权 侵犯隐私权 侵犯名誉权 侵犯 41 消费者权益 侵犯商业秘密 传播非法或有害信息等 适用传统法中的谁侵权 谁担责的基本规则 42 第二篇 电子商务行为法律 43 第四章电子签名与电子认证法律制度 一 电子签名概述 一 电子签名的产生 二 电子签名的定义1 广义的电子签名我国 电子签名法 第二条规定 电子签名 是指数据电文中以电子形式所含 所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据 44 广义的电子签名包含以下内容 电子签名是以电子形式存在的数据 电子签名附着于数据电文 电子签名要能实现传统签名的基本功能 2 狭义的电子签名是指以一定的电子签名技术为特定手段的签名 狭义的电子签名限定了签名所使用的技术手段 通常 狭义的电子签名所指的就是以非对称加密方法产生的数字签名 狭义的电子签名强调的是技术的安全性 相比较而言 45 如果以某种技术进行电子签名是安全的 这种电子签名应当被赋予法律效力 而其他的电子 签名技术的安全性 如果尚未被验证认可 则不应赋予其法律效力 如我国香港 电子传输法例 明确规定 非对称性密钥加密为法律认可的技术方案 三 电子签名的分类1 电子化签名电子化签名是指对手写签名进行模式识别的签名方法 46 签名者签署电子化签名时 首先用电子笔在手写感应板上书写自己的签名 然后感应数据并 传送至计算机 由计算机将数据进行加密等处理 并将该签名数据与其所要签署的文件绑定在一起 完成与传统手写签名几乎完全一致的签署行为 对电子化签名进行验证时 需将该签名与留存的签名样式用模式识别的数学计算方法进行比对 以辨认该签名之真伪 2 生理特征签名生理特征签名是一种基于用户指纹 视网膜结 47 构 手掌掌纹 声音纹 全身形体特征以及脸部特征等独一无二的生理特征通过生物识别技 术进行身份识别的签名方法 3 数字签名ISO7498 2标准将数字签名定义为 附加在数据单元上的一些数据 或是对数据单元所作的密码变换 这种数据和变换允许数据单元的接收者用以确认数据单元来源和数据单元的完整性 并保护数据 防止被人 例如接收者 进行伪造 美国电子签名标准 DDS FIPS186 2 从技术的角度解释电子 48 签名 利用一套规则和一个参数对数据计算所得的结果 用此结果能够确认签名者的身份和 数据的完整性 其中所谓的规则和参数指的是非对称加密系统和哈希函数 所以 数字签名指的是基于公钥基础设施 publickeyinfrastructure PKI 运用非对称加密系统和哈希函数变换的电子记录组成的电子签名 四 电子签名的法律效力1 确立电子签名法律效力的基本原则 49 功能等同原则 非歧视原则 2 电子签名技术方案的选择 技术特定模式指的是法律只明确规定采用某种特定技术的电子签名的法律效力 对采用其他技术的电子签名的法律效力未做规定 技术中立模式指的是法律规定只要符合一定的条件 电子签名就具有与传统签名同等的法律效力 而不 50 限制达到规定条件的电子签名应该采用的技术 折中模式 指的是法律承认所有安全电子签名都具有与手写签名同等效力 同时以目前国际上比较公认的成熟技术为基础 推荐一定的安全条件和标准 这种签名在立法中的体现是分别对电子签名和安全电子签名做出规定 符合安全电子签名条件的任何签名技术都具有同样的法律效力 是技术中立与技术特定两种模式的折中 51 五 电子签名法律效力的推定1 归属的推定 归属的推定是指在交易当事人对签署者的身份发生争议时所应采用的规则 我国 电子电子签名法 第九条对电子签名效力归属作了规定 数据电文有下列情形之一的 视为发件人发送 经发件人授权发送的 发件人的信息系统自动发送的 收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证结果相符的 52 2 未经授权使用电子签字的法律责任 绝对无权使用 相对无权使用签名者所有者存在疏忽或过错 根据 电子签字示范法 示经授权的电子签名的使用规定 包含着两种责任的可能性和具体的处理结果 可能性有二 由签名所有者承担 其前提是签名所有者主观上有过错 即没有履行合理的注意义务 保管好自己的密钥 致使他人未经授权使用 由收件人承担 其前提是收件人本身有过错 即他知道或应 53 该知道该签名不是签名所有者的 六 数字签名基本原理 1 数字签名基础技术 非对称加密技术 哈希函数2 数字签名的技术实现过程 用户生成或得到独特的加密密钥对 发件人用安全的哈希函数对原始数据信息进行运算 得到信息摘要 发件人使用私钥对信息摘要进行加密 形成发送方的数字签名 54 数字签名生成后 由发件人将数字签名作为数据信息的附件与数据信息一起发送给接收方 接收方收至后 对数字签名进行验证 接收方验证信息的过程 接收方将接收到的数据信息用同样的哈希函数计算出新的信息接要 用发送方的公钥对接收到的数字签名进行解密 得到发送方生成的信息接要原文 将两个信息接要进行比较 如果完全相同 接收方就能确认数字签名是发送方的 55 3 数字签名的运行环境 公钥基础设施 所谓公钥基础设施就是通过使用公开密钥技术和数字证书来确保系统安全并负责验证数字证书持有者身份的一种体系 PKI 认证机构 CA 认证机构是采用公开密钥基础架构技术 专门提供网络身份认证服务 负责签发和管理数字证书 且具有权威性和公正性的第三方信任机构 56 二 国内外电子商务签名立法 一 联合国国际委员会的 电子签名示范法 二 美国电子签名法律1 1999年9月通过 统一电子交易法 UETA2 2000年美国国会通过 国际与跨洲商务电子签名法 E SIGN 三 欧盟电子签名法律 欧盟关于建立电子签名共同法律框架的指令 四 我国的 电子签名法 57 三 电子认证概述 一 电子认证的概念及作用 1 概念电子认证指以特定的机构 对电子签名及其签署者的真实性进行验证的具有法律意义的服务 2 电子认证与公证及电子签名的异同 电子认证与公证的区别 电子认证与电子签名的区别 58 三 电子认证的方法与分类1 电子认证的界定及性质 电子认证的界定 电子认证与电子签名 电子认证的性质 电子认证的技术实现2 电子认证的功能 担保功能 预防功能防止欺诈功能 防止否认功能 59 3 电子认证的分类依据功能和对象的不同 可分为 站点认证 电子意思表示认证 身份认证 电信源的认证依据认证主体的不同 可分为 双方认证 一般在封闭型的网络通信中实行 第三方认证 一般在开放性的网络通信或大规模的封闭型网络通信中使用 60 依据电子签名认证所使用的技术不同 可分为 消息认证 身份认证 电子签名4 电子认证的法律效力电子认证的法律效力包括 确认电子签名的真实性和有效性 电子认证不具有公信力 电子认证具有证明力 61 四 电子认证相关法律问题 一 电子认证机构 1 电子认证机构的定义2 认证机构的种类依据认证机构的结构 可分为 单层次的爪状结构 多层次的树状结构 网状结构3 电子认证机构的服务内容 制作 签发 管理电子签名认证证书 62 确认签发的电子签名认证证书的真实性 提供电子签名认证证书目录信息查询服务 提供电子签名认证证书状态信息查询服务 二 认证机构的设立 职权和相关法律关系1 设立2 认证机构的职权 发放证书 中止证书 撤销证书 保存证书 63 3 法律责任 归责原则 在下列三种情况下 认证机构应担责任 电子认证服务提供者不遵守认证业务规则 未妥善保存与认证相关信息 其他违法行为 认证服务提供者赔偿范围限制4 电子认证各方法律关系 认证各方关系 64 认证各方应承担的义务认证机构 CI 信息披露义务业务说明义务保险义务保密义务担保义务举证义务 65 电子签名人的义务真实告知义务妥善保管义务私钥失密后及时通知 依赖方的义务 采取合理步骤确认签名的真实性 在电子签名有证书证明的情况下 采取合理步骤确认证书是否合法有效 被中止签名或被撤销 遵守任何有关证书的限制 66 三 交叉认证的法律解决 1 交叉认证的法律问题 根认证 认证担保 认证交互中心2 对外国认证证书的承认 通过国际条约或双边条约来处理 行政审核方式 认证担保方式 67 第四章重点 一 电子签名的适用范围 第三条 民事活动中的合同或者其他文件 单证等文书 当事人可以约定使用或者不使用电子签名 数据电文 不适用范围 一 涉及婚姻 收养 继承等人身关系的 二 涉及土地 房屋等不动产权益转让的 三 涉及停止供水 供热 供气 供电等公用事业服务的 68 四 法律 行政法规规定的不适用电子文书的其他情形 二 电子签名的要求 一 标准性 二 安全性 三 真实性 四 有效性 69 三 各种性质的判定 一 标准性电子签名要符合法律标准 中华人民共和国电子签名法 1 定义 第二条 电子签名 是指数据电子中以电子形式所含 所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其内容的数据 数据电文 是指以电子 光学 磁或者类似手 70 段生成 发送 接收或者储存的信息 2 符合标准的电子签名 第四条 能够有形地表现所载内容 并可以随时调取查用的数据电文 视为符合法律 法规要求的书面形式 3 符合法律 法规规定的原件形式要求符合下列条件的数据电文 视为满足法律 法规规定的原件形式要求 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用 71 能够可靠地保证自最终形成时起 内容保持完整 未被更改 但是 在数据电文上增加 背书以及数据交换 储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性 4 保存要求符合下列条件的数据电文 视为满足法律 法规规定的文件保存要求 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用 数据电文的格式与其生成 发送或者接收时 72 的格式相同 或者格式不相同但是能够准确表现原来生成 发送或者接收的内容 能够识别数据电文的发件人 收件人以及发送 接收的时间 5 技术标准美国规定 非对称密钥 哈希函数发件人通信时使用公钥 签名时使用私钥 73 二 安全性 电子签名同时符合下列条件的 视为可靠的电子签名 电子签名制作数据用于电子签名时 属于电子签名人专有 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制 签署后对电子签名的任何改动能够被发现 74 签署后对数据电文内容和形式的任何改动 能够被发现 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名 三 真实性审查数据电文作为证据的真实性 应当考虑以下因素 生成 储存或者传递数据电文方法的可靠性 75 保持内容完整性方法的可靠性 用以鉴别发件人方法的可靠性 其他相关因素 四 有效性1 确定发件人数据电文有下列情形之一的 视为发件人发送 经发件人授权发送的 发件人的信息系统自动发送的 收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的 76 当事人对前款规定的事项另有约定的 从其约定 2 时间地点的确定 数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间 视为该数据电文的发送时间 收件人指定特定系统接收数据电文的 数据电文进入该特定系统的时间 视为该数据电文的接收时间 未指定特定系统的 数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为该数据电文的接收时间 77 当事人对数据电文的发送时间 接收时间另有约定的 从其约定 发件人的主营业地为数据电文的发送地点 收件人的主营业地为数据电文的接收地点 没有主营业地的 其经常居住地为发送或者接收地点 当事人对数据电文的发送地点 接收地点另有约定的 从其约定 3 确定保密性电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据 电子签名人知悉电子签名制作数据已经失 78 密或者可能已经失密时 应当及时告知有关各方 并终止使用该电子签名制作数据 四 电子认证 一 从事电子认证条件提供电子认证服务 应当具备下列条件 具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员 具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所 具有符合国家安全标准的技术和设备 79 具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件 法律 行政法规规定的其他条件 二 电子认证服务的登记手续 从事电子认证服务 应当向国务院信息产业主管部门提出申请 并提交规定条件的相关材料 予以许可的 颁发电子认证许可证书 申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续 80 取得认证资格的电子认证服务提供者 应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网 上公布其名称 许可证号等信息 三 对电子签名的电子认证1 电子签名需要第三方认证的 由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务 2 电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书 应当提供真实 完整和准确的信息 电子认证服务提供者收到电子签名认证证书 81 申请后 应当对申请人的身份进行查验 并对有关材料进行审查 3 对电子签名的认证电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误 并应当载明下列内容 电子认证服务提供者名称 证书持有人名称 证书序列号 证书有效期 证书持有人的电子签名验证数据 82 电子认证服务提供者的电子签名 国务院信息产业主管部门规定的其他内容 4 电子认证服务提供者责任 电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整 准确 并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项 电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息 信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后五年 83 电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的 应当在暂停或者终止服务九十日 前 就业务承接及其他有关事项通知有关各方 5 境外电子认证法律效力经国务院信息产业主管部门根据有关协议或者对等原则核准后 中华人民共和国境外的电子认证服务提供者在境外签发的电子签名认证证书与依照本法设立的电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力 84 五 法律责任 电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密未及时告知有关各方 并终止使用电子签名制作数据 未向电子认证服务提供者提供真实 完整和准确的信息 或者有其他过错 给电子签名依赖方 电子认证服务提供者造成损失的 承担赔偿责任 电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失 电子认证服务提供者 85 不能证明自己无过错的 承担赔偿责任 未经许可提供电子认证服务的 由国务院信息产业主管部门责令停止违法行为 有违法所得的 没收违法所得 违法所得三十万元以上的 处违法所得一倍以上三倍以下的罚款 没有违法所得或者违法所得不足三十万元的 处十万元以上三十万元以下的罚款 伪造 冒用 盗用他人的电子签名 构成犯罪的 依法追究刑事责任 给他人造成损失的 依法承担民事责任 86 负责电子认证服务业监督管理工作的部门的工作人员 不依法履行行政许可 监督管理 职责的 依法给予行政处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 六 合同法 相关规定 一 主体1 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 87 2 当事人订立合同 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人依法可以委托 代理人订立合同 二 合同的订立1 电子合同的效力 第十一条 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 2 要约邀请和要约的效力 88 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 3 生效时间要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 89 4 可撤消要约 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约 到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 5 不可撤消要约有下列情形之一的 要约不得撤销 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 90 6 要约失效有下列情形之一的 要约失效 拒绝要约的通知到达要约人 要约人依法撤销要约 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 受要约人对要约的内容作出实质性变更 7 承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 91 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内到达 承诺生效时合同成立 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定 92 承诺的撤回承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 8 各种承诺的法律处理 超过承诺期限发出受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 延误承诺 93 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 变更承诺承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 94 非实质性变更承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 9 其他 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常 95 居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 96 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 对格式条款解释分歧的处理对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 97 三 合同订立时的损害赔偿法律责任1 当事人在订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 假借订立合同 恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 2泄露商业秘密的法律责任当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 98 四 合同的效力 1 合同的生效 依法成立的合同 自成立时生效 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 依照其规定 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同 自条件成就时生效 附解除条件的合同 自条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 99 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同 自期限届至时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 2 特殊情形的合同效力 限制民事行为主体订立的合同限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代理人追认 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同被 100 追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 委托代理合同 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 101 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 其它 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 102 3 失效或无效合同 有下列情形之一的 合同无效 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律 行政法规的强制性规定 103 合同中的下列免责条款无效 造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 格式条款具有 规定情形的 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 104 4 合同的撤消 下列合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 因重大误解订立的 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 105 当事人请求变更的 人民法院或者仲裁机构不得撤销 有下列情形之一的 撤销权消灭 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 部分有效合同 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 合同部分无效 不影响其他部分效力 106 的 其他部分仍然有效 合同无效 被撤销或者终止的 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 无效或撤消合同的法律责任 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责任 107 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 108 第五章电子合同法律制度 一 电子合同概述 一 电子合同的概念电子合同是指通过互联网以电子数据形式 电子邮件等数据电文形式 完全准确地反映双方当事人意思表示一致的商品和服务交易合同 109 二 电子合同的特征 1 电子合同的要约和承诺均通过计算机网络进行 2 电子合同的成立 变更和解除均通过计算机网络进行3 电子合同的成立不需要经过传统的签字 4 电子合同比传统合同更易于失真 110 三 电子合同的分类 1 按合同内容不同分类 有形商品交易合同 无形商品合同交易 信息技术合同 合作协议 商务开发合同 市场策划合同 111 2 按合同订立方式的不同分类 1 以EDI方式订立的合同2 以电子邮件方式订立的合同3 电子格式合同 四 电子合同与传统合同的区别1 形式不同2 运作环境不同3 合同订立的各环节发生了变化4 合同当事人的权利和义务也有所不同 112 五 电子合同的安全性 一个较完善的电子签名 一般应满足以下三个条件 1 签名者事后不能否认自己签名的事实2 任何其他人均不能伪造该签名3 如果当事人关于签名的真伪发生争执 能够由公正的第三方仲裁者通过验证签名来确认其真伪 113 六 电子合同主体与电子代理人 电子代理人是指能够自动发送 接收或处理交易订单的智能化交易系统 其功能是代替商事交易主体完成常规的商贸活动 是商事主体双方的头脑和身体功能的延伸 电子代理人并不具务法律人格所要求的主体资格 114 七 电子代理人的法律性质和效力 1 电子代理人的法律性质电了代理人只是一种能够执行人的意思的 智能化的交易工具 并不是具备法律主体资格的民事主体 2 电子代理人行为的法律效力电子代理人订立的合同的法律有效性和可执行性 电子代理人履行合同的行为的法律效力必须得到法律的确认 115 八 电子格式合同在电子商务中的应用 九 电子合同法的概念与特征1 电子合同法的概念电子合同法的调整对象是当事人通过信息网络以电子形式达成的合同关系 这种合同关系具有以下特点 以高信息技术为意思表示和合同履行的手段 该种民事关系是由于电子交易手段的使用而引起的 一般不直接涉及交易方式的实质内容 116 不直接以交易的标的为其权利义务内容 而是以交易的形式为内容 即因交易形式的 应用而引起的权利义务关系 如对电子签字的确认 对私用密钥的保管责任等 2 电子合同法的特征 电子合同法的规范对象的特殊性 与普通合同法关系的特殊性 117 二 电子合同的订立 一 电子合同的书面形式 二 电子合同的要约 要约邀请和承诺 三 电子合同成立的时间 四 电子合同成立的地点 五 电子自动交易及相关问题 六 电子错误对合同效力的影响1 电子错误的含义电子错误是指在线交易过程中 交易双方因使 118 用信息处理系统时产生的错误 仅指计算机信息处理系统产生的错误 2 当事人责任3 电子错误的法律归属和构成要件构成要件 电子信息须经当事人使用或指定的计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理 该计算机信息处理系统的程序设置正当 4 电子错误的法律调整 119 三 电子合同的生效 一 电子合同的生效要件1 行为人具有相应的民事能力2 意思表示真实3 不违反法律和社会公共利益 二 电子合同的当事人1 当事人行为能力的认定2 当事人的确认 120 三 电子格式合同问题 我国 合同法 对于格式合同的规定 1 对格式条款的限制规定 合同法 第三十九条第一款规定 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 121 2 无效合同的规定 合同法 第四十条规定 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 3 合同条款的解释 合同法 第四十一条规定 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当做出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 122 消费者权益保护法 第二十四条规定 消费者不得以格式合同 通知 声明 店堂告示等 方式做出对消费者不公平 不合理的规定 或者减轻 免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任 四 电子合同效力认定的相关法律问题1 无权代理订立的合同2 限制民事行为能力人订立的合同3 可撤消的合同4 格式合同及免责条款 123 5 系统设置与系统障碍 四 电子合同的履行 一 电子合同履行的原理1 适当履行原则2 协作履行原则 二 电子合同履行的基本方式与地点1 合同标的物的交付地点 以有形介质为载体的信息的交付 以数字化信息形式的交付 124 2 对合同标的物的接收及价金的支付地点 接收标的物的地点 价金的支付 三 要约的撤回或撤消 四 电子实物合同的履行1 货款支付与网上银行 电子支付方式 电子流通票据 网上银行服务 125 2 货物配送与物流体系 电子交易的货物配送 电子商务中物流的特点 物流 电子商务的瓶颈 电子商务物流体系的建设 五 电子信息合同的履行1 电子信息合同履行的方式和地点 126 2 电子信息的检验与接受 电子信息的检验 电子信息的接受3 使用限制 电子控制 电子自助 127 五 电子合同的违约责任 一 违约的归责原则 二 违约责任的特征 三 违约责任的构成要件1 主体要件2 违约行为3 主观条件 128 四 免责事由 电子合同对下列事件约定可构成免责事由1 文件感染病毒2 非因自己原因的网络中断3 非因自己原因引起的电子错误 五 违约责任的主要方式1 继续履行2 采取补救措施3 停止使用或中止访问 129 4 赔偿损失 案例1案例2案例3案例4案例5 130 第五章重点 一 合同的主要内容 一 合同的形式1 简式合同2 正式合同 二 合同的主要内容 合同法 第十二条规定 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 1 当事人的名称或者姓名