中国正在制定的劳动合同法可能给企业带来的风险管理.doc

中国正在制定的劳动合同法可能给企业带来的变化作者：姜俊禄 中国全国人民代表大会（简称：中国人大）已经将劳动合同法的制定列入2005年的立法规划，中国劳动和社会保障部作为国务院主管全国劳动和社会保障事务的行政机关正会同国务院法制办公室一起起草和研究劳动合同法的草案，期望该草案能够尽快提交全国人大审议。目前该草案正在研究当中，其文稿直到国务院正式提交全国人大才算暂时有阶段性成果，即便如此，该草案还要接受全国人大代表和常委委员的审议通过后方能成为法律，对用人单位和劳动者产生法律效力。本文探讨的问题来自于作者亲身参加草案讨论过程。这些问题的答案仅是作者的观点，没有得到法律的认可，需要读者在劳动合同法正式颁布后仔细研究方可成为指导企业人力资源管理工作的法律指南，并对劳动合同及员工手册进行全面的修改。特别说明，本文不是法律意见书。一、 企业不与劳动者签订劳动合同的法律后果中国现行劳动法要求用人单位和劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。口头劳动合同一般不予认可，除非用人单位和劳动者于劳动内容没有任何异议。通常劳动保障监察机构 会对建立劳动关系而没有签订劳动合同的用人单位予以行政处罚。中国劳动合同法（草案）也对劳动合同的形式予以关注，并加大用人大单位不签订劳动合同的法律责任。如果用人单位不签订劳动合同，则劳动关系的期限将被推定成无固定期限，即长期的劳动合同（也有学者提出推定成3年）。考虑到中国劳动法对于解除劳动合同的严格限制，该长期合同会给企业灵活用人带来巨大的压力。企业有必要高度重视中国劳动合同法（草案）对于企业不与劳动者签订劳动合同的法律责任的关注和态度，根据企业实际需要与员工签订有固定期限的劳动合同。二、 劳动合同到期后用人单位是否有义务支付经济补偿金中国劳动法没有要求用人单位在劳动合同到期终止情形下支付经济补偿金，但是有的地方法规或者规章有此项要求，例如福建省。经济补偿金是劳动者离开用人单位后所获得的用于遣散和寻找工作的费用，也是对于劳动者为企业工作贡献的另外一种报酬方式。在中国现行的劳动法中，员工因不胜任工作（有一定过错）而被解除劳动合同仍可以获得经济补偿金，而劳动合同到期(没有过错)却不能获得经济补偿金，这造成不公平。此外，更重要的是，劳动合同到期劳动者无权获得经济补偿金导致劳动合同期限普遍偏短的现象引起全社会的关注，即劳动合同短期化现象。由于中国劳动法对于解除劳动关系的严格限制，而疏于对于到期终止的限制，故企业普遍选择了签订一年期的劳动合同，以规避劳动法对于提前解除劳动合同的限制，并且无需支付经济补偿金。在劳动合同法（草案）的讨论中，抑制劳动合同短期化的措施被普遍关注，一种措施是要求企业对于续订两次的劳动合同推定为长期合同；一种是要求企业在劳动合同终止时支付经济补偿金，经济补偿金的标准按照每工作一年支付一个月（或者两个月）工资计算。后一种观点占上风。按照劳动合同法（草案）的上述观点，企业有必要调整人力资源的政策和制度，根据企业需要确定劳动合同的期限，修改企业员工手册，制定和修正考核标准和惩罚标准，做到企业需要的人能留下，不需要的人能离开。三、企业制定内部劳动规则将有法律要求企业的内部劳动规则是企业制定的日常人力资源管理的制度，也是涉及劳动者具体权利义务的文件。企业可以依据内部劳动规则对于员工进行处理，但是对于企业内部劳动规则的制定程序一直没有规定，劳动合同法草案将对此给予规定。劳动合同法（草案）要求用人单位应当制定有关安全卫生、劳动纪律、休息休假以及劳动合同管理等方面的内部劳动规则，为劳动者享有劳动权利和履行劳动义务提供保障。劳动合同法（草案）要求用人单位制定和修改内部劳动规则应当听取本单位工会的意见。没有工会的用人单位应当听取本单位劳动者的意见。劳动合同法（草案）要求用人单位制定的内部劳动规则自向劳动者公示之日起对用人单位和劳动者发生效力。内部劳动规则的无效，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员和人民法院确认。企业在与劳动者发生劳动争议时，如果劳动者提出企业的内部劳动规则无效，企业则负有举证义务说明该内部劳动规则符合劳动合同法的上述要求。如果企业举证不能，则企业依据内部劳动规则对劳动者的处理可能被撤销。在实践中，最有效的公告方式仍是由员工签署书面确认书，而企业采取电子邮件的公告方式则要格外慎重。四、企业使用劳务派遣公司的员工将承担更大的法律责任劳务派遣公司派遣员工行为受到广泛关注。劳动合同法（草案）尤为关注派遣行为是否给劳动者带来权利损害。劳务派遣公司与人才中介公司及猎头公司不同，其直接聘用劳动者，与劳动者建立劳动关系，然后将其派到实际需要该劳动者的单位。实际使用劳动者的单位支付给劳务派遣公司一笔费用后，无需承担直接向劳动者支付工资、缴纳社会保险费和住房公积金的义务。该等义务由劳务派遣公司承担。而人才中介公司和猎头公司则不与劳动者建立劳动关系，也不为劳动者交纳社会保险和住房公积金。劳动合同法（草案）允许劳务派遣方式的存在，但是要求用人单位从事劳务派遣，应当取得劳务派遣的资格。劳动合同法（草案）要求用人单位和接受人员派遣的单位应当订立劳务派遣协议，并载明下列条款：（一）被派遣的劳动者的姓名；（二）被派遣的劳动者的工作岗位；（三）劳动场所地址；（四）派遣从事劳务的期限；（五）接受人员派遣的单位使用被派遣的劳动者的具体要求；（六）用人单位在劳动者被派遣期间应当承担的义务和接受人员派遣的单位对被派遣的劳动者应当承担的义务。劳务派遣协议的内容应当由被派遣的劳动者知悉。劳动合同法（草案）要求接受人员派遣的单位不能超出劳务派遣协议的约定使用被派遣的劳动者，也不得将被派遣的劳动者再派遣到其他单位。劳动合同法（草案）要求被派遣的劳动者变更、解除劳动合同的意愿可以通过接受人员派遣的单位向本单位提出，接受派遣的单位有为劳动者与其本单位就劳动合同的协商提供沟通便利的义务。劳动合同法（草案）要求使用派遣员工的企业对于劳务派遣公司克扣劳动者工资等违法行为给予监督，并承担连带责任。五、外国公司在华代表处将获得直接用人权目前外国公司在华代表处没有直接用人权，只能通过外事服务机构聘用与外事服务机构建立劳动关系的人员。这种方式不适应当前劳动制度改革的需要，并且造成劳动关系复杂化。劳动合同法（草案）倾向于外国公司代表处可以作为用人单位直接与劳动者建立劳动关系，适用中国劳动合同法。六、竞业限制将有明确规定竞业限制是本次劳动合同法（草案）讨论中较激烈的问题。由于劳动法没有规定竞业限制，而在一些行业，如IT行业，竞业限制较为普遍，劳动合同将如何对待竞业限制倍受关注。劳动合同法（草案）允许用人单位与知悉本单位商业秘密的劳动者约定劳动合同中的竞业限制条款或者订立竞业限制协议，约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品或者业务，劳动者如有违反，应当向用人单位支付违约金。用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当同时约定在劳动合同终止或者解除时，用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付经济补偿。竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，而不论竞业限制的期限长短（有专家反对此条款，认为竞业限制经济补偿的数额应当与竞业限制的时间相关联。竞业限制经济补偿应当按照竞业限制的时间支付相当于三分之一的工资）。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的经济补偿的2 倍。劳动合同法（草案）要求竞业限制范围应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2 年，与现行的3年限制相比，缩短了一年。同时，劳动合同法（草案）对于下列情形之一情形发生时，竞业限制条款失效：（一）用人单位的商业秘密已经公开或者对其利益已经没有影响的；（二）用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的。七、保护劳动者原则将贯穿劳动合同法的始终虽然保护劳动者原则没有写进劳动合同法（草案）中，但是在具体条款上，该原则得到了体现。在对劳动合同文本的字义发生理解不同时，由于劳动合同文本通常由用人单位提供，故劳动合同法（草案）规定，劳动者和用人单位对劳动合同条款的理解不一致的，以有利于劳动者的理解为准。在劳动合同的续订方面，劳动合同法（草案）要求用人单位应当在劳动合同期满前与劳动者办理续订手续。未按照前款规定办理续订手续，而劳动者仍在用人单位工作的，视为按原劳动合同续订。在劳动合同被认定无效或者被撤销时，但劳动者已付出劳动的，除用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家的、集体的或者他人利益的情形外，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额可以由用人单位和劳动者协商确定。协商不成的，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定。在劳动合同、集体合同和国家规定出现不一致时，劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等内容低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未