浅析保险代理合同与劳动合同的区别.doc

浅析保险代理合同与劳动合同的区别浅析保险代理合同与劳动合同的区别 一 案例简介 2004 年 某人寿保险公司 以下简称保险公司 个人保险代理人 L 某向劳动仲裁委员会申诉 自己所执业的保险公司 诉称 在该保险公司工作多年 双方之间已经形成劳动合同关系 保 险公司单方面辞退自己 解除劳动合同关系侵犯了自己的劳动权益 诉请保险公司补发工资 补办养老保险等 劳动仲裁委员会经审查以 L 某不能提供与保险公司存在劳动关系的相关证明 为由 对 L 某的仲裁请求做出不予受理决定 L 某不服 在法定时效内又向人民法院提起诉讼 诉请保险公司补发其养老金 补办养老保险 并按照 劳动法 的规定向其支付经济补偿金 人民法院以劳动争议为案由受理并开庭审理了本案 二 争议焦点 在庭审中 双方针锋相对 据理力争 L 某认为 与保险公司之间虽然没有签订书面劳动合 同 但双之间形成劳动合同关系 并且保险公司对自己为公司做出的贡献予以了充分肯定 曾 向其授予 先进工作者 荣誉称号 保险公司单方解除劳动关系 依照 劳动法 的相关规定 保险公司应当对自己进行经济补偿 并补发工资 补办养老保险 保险公司辩称 1 双方之间 系保险代理合同关系 而非劳动合同关系 1999 年 双方签订了 个人代理人代理合同书 合 同约定 保险公司授权 L 某在授权范围内 以保险公司的名义代办理人寿保险业务 L 某在合 同有效期内 按照约定范围从事代理行为所产生的保险责任由保险公司承担 保险公司按合同 约定支付 L 某代理手续费 佣金 由此可见 双方系典型的代理合同法律关系 2 相关法 规完全排除了双方存在劳动合同关系的可能性 1997 年 11 月 30 日中国人民银行公布了 保险 代理人管理规定 试行 说明 国务院 1998 年 11 月 14 日发布 关于成立中国保险监督管 理委员会的通知 之前 负责对保险行业监管的是中国人民银行 第五十三条规定 任何个人不 得兼职从事个人保险代理业务 即禁止个人兼职从事个人保险代理业务 其目的在于防止扰 乱保险管理和保险市场 就本案而言 既然 L 某与保险公司签订了保险代理合同 依照该规定 从法律上完全排除了 L 某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性 因此 L 某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金 同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以 及 劳动法 规定的其他各种保障 显然与我国法律 法规相悖 故本案只能是代理合同纠纷 而非劳动争议纠纷 因此 原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回 三 法院审理情况 法院经审理认为 从双方签订的代理合同书约定的条款项目以及条款内容看 都明确显示了 L 某是保险公司委托的个人保险代理人 双方之间存在的是委托代理关系 而非劳动关系 该 代理合同中对 L 某的劳动保护 劳动条件 劳动报酬 劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示 L 某以此证明双方签订的该合同是劳动合同 证据不充分 况且 现实中个人保险代理人工作 上没有定量的目标和工作时限 其收入高低完全取决于保险费的高低 若未为保险人联系成一 单业务 其就得不到任何报酬 而作为劳动合同的劳动者 只要按规定完成一定的工作量 都 应当享受规定的劳动报酬 本案中 L 某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理 手续费 该费用并非工资的表现形式 综上 因 L 某不能提供更充分的能证明其与保险公司之 间存在事实劳动关系的有力证据 故对 L 某基于劳动关系提出的各项诉讼请求 人民法院不予 支持 最终驳回了 L 某的诉讼请求 一审法院宣判后 L 某未提起上诉 四 由本案引发的思考 虽然 本案的结果无疑是保险公司胜诉 但从案件的发生 至案件的审理 不难看出人们对 保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰 对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同 仁商榷 从法律关系的角度看 保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系 一 二者所依据的法律关系不同 保险代理合同系代理合同中的一种 其所依据的是 保 险法 保险代理人管理规定 等 劳动合同关系主要依据的是 劳动法 保险代理合同 内容的核心在于对经济利益和经济责任 劳动合同的权利义务主要内容集中在工资 福利待遇 等方面 两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异 二 就工作性质而言 保险代理人 不等同于 劳动者 就合同主体而言 个人代理人 保险代理合同 中的 保险代理人 与 劳动合同 中的 劳动者 是分别归属两个不同合同关系 中的不同主体 依照 保险法 第 125 条规定 保险代理人是根据保险人的委托 向保险人收取 代理手续费 并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人 同时 保险代理 人管理规定 明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人 在保险实务中 保险代 理人没有定量的工作目标 流动性极强 保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱 离原来所服务的保险公司 保险实务称之为 离司 而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位 签订 劳动合同 一旦劳动合同关系成立 即隶属于用人单位成为单位雇员 相对于保险代 理人的工作性质不同 三 佣金 还是 工资 保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点 依照 保险法 第 125 条的规定 保险代理人有权向保险人收取代理手续费 这里的手续费 即 佣金 在保险实务中 保险代理人接受保险公司的委托 持有保险公司出具的对外展业凭 证及展业资料 向投保人收取保险费后交给保险公司 保险公司按照保险代理人收取保险费的 数额向保险代理人支付一定比例的手续费 佣金 保险代理人收入的高低完全取决于自己对 外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额 多收多提 不收不提 保险公司向保险代理 人支付佣金时 除合法扣税外 不再扣除任何费用 而劳动者的收入称之为 工资 只要劳动 者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量 用人单位就应当向劳动者支付报酬 工资 但 工资 的标准及分配方式以及支付形式与 佣金 相比较要复杂得多 如工资的分 配方式 水平 按照 劳动法 第 47 条规定 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益 依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平 用人单位对工资的分配处于主导地位 再如 劳动法 第 51 条规定 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间 用人 单位应当依法支付工资 即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入 这体现的是国家制度对 劳动者劳动权益的保护 是国家意志的体现 劳动法 此类规定还有很多 这里不再一一列 举 因此 笔者认为 保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的 然而有时也有 交叉 但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是 佣金 还是 工资 就找到了划分两类合 同关系的切入点 承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求 以自己的技术 设备和劳力以自己的名义独立 完成一定的工作并将工作成果交付定作人 定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价 款的合同 承揽合同与劳动合同有某些共性 但二者存在本质区别 其一 劳动合同目的 在于提供劳务 其标的在于劳务本身 承揽合同则在于一定的工作的完成 虽然也涉及劳 务 但其目的不在于劳务本身 而在于劳动成果 劳动本身仅为获得其成果的手段而已 其二 劳动合同中 无论劳动有无成果 均能获得报酬 而承揽合同如无工作成果时 不 能获得报酬 其三 劳动合同中 劳动者提供劳务 须服从用人单位的安排 其工作具有 某种从属性 而承揽合同中 承揽人的工作具有独立性 因此 在劳动者因执行职务侵害 他人权利时 其责任通常先由用人单位先行承担 而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损 害赔偿责任通常田承揽人承担 此外 劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间 的 以劳动报酬 劳动福利等为核心而发生的合同关系 而承揽合同反映的是平等民事主 体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系 一 双方协商解除劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以解除劳动合同 协商解除劳动合同没有规定实体 程序上的限定条件 只要双方达成一致 内容 形 式 程序不违反法律禁止性 强制性规定即可 若是用人单位提出解除劳动合同的 用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补 偿金 二 劳动者单方解除劳动合同 即具备法律规定的条件时 劳动者享有单方解除权 无须双方协商达成一致意见 也 无须征得用人单位的同意 具体又可以分为预告解除和即时解除 1 预告解除 概念 即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同 两种情形 1 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位 可以解除劳动合同 2 劳 动者在试用期内提前 3 日通知用人单位 可以解除劳动合同 2 即时解除 即劳动合同法第 38 条规定的情形 对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合 同 注意 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 或者 用人单位违章指挥 强令危险作业危及劳动者人身安全的 劳动者可以立即解除劳动合同 不需事先告知用人单位 这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情 形 注意 对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形 劳动者无须支付违约金 用人单 位应当支付经济补偿 第三十九条 劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影 响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 王某于 2004 年与某公司签订了无固定期限劳动合同 合同约定若连续 2 年考评均处于末位 时 公司可以解除劳动合同 2006 年起该公司下发了关于实施 末位淘汰制 的文件 其主 要内容为公司每季度对员工进行考评 对连续两年年末考评处于最末位的 5 名职工予以解 除劳动合同 2006 年和 2007 年度综合考评中王某均处于最末 5 位 2007 年末的职工大会 上该公司决定淘汰考评末位的职工 2008 年初该公司决定解除与王某的劳动合同 并通知 王某 王某不服 与公司交涉未果 遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁 请求撤 销公司的解除劳动合同决定 裁 判 结 果 劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于 末位淘汰 的约定违反法律 裁决支 持王某的请求 该公司不服 以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由 起诉至当地人民法院 法院最后驳回了公司的诉讼请求 案 例 评 析 本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例 在实践中 不少企业运用末位淘汰的方式 保留优秀员工 而将排名末位的员工予以淘汰 那么排名末位与不能胜任工作是否是同一 回事 末位淘汰的合法性究竟如何 排名末位 不能胜任工作 不能胜任工作 通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种 同岗位 人员的工作量 而在绩效考核中 必定有排名末位的员工 排名末位与能否胜任工作不可 划一 不具有直接相关性 举例而言 一组员工有 50 人 如果做绩效考核 肯定有排名靠 在最后一位的 可能这 50 人均不能胜任工作 也可能只有前 25 名才可以胜任工作而后 25 名不能胜任工作 但是也有一种可能 那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作 因此 排名末位与 不能胜任工作 并非同一回事 因此 在本案中 王某只是排名靠后 但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工 作 劳动合同法 第二十六条第一款规定 下列劳动合同无效或者部分无效 一 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背其真实意思的情况下订立或者 变更劳动合同的 二 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 三 违反法律 行政法规强制性规定的 劳动者在订立劳动合同时 未履行如实说明义务 是否即因构成欺诈而致劳动合同无 效 笔者认为应区别情况予以确认 1 如劳动者不具有履行劳动合同的资格 却未如实 告知用人单位 则劳动合同应确认无效 比如 某些从事特种作业的劳动者必须具有特种 作业资格 应聘的劳动者没有取得该资格 而向用人单位提供假的资格证书 又比如 某 些行业对劳动者的身体情况有一定要求 应聘的劳动者明知自己患病不能从事该行业的工 作 却故意隐瞒或提供假的健康证明 2 劳动者不具有履行劳动合同的