[所有分类]国际私法学演示文稿

主讲教师：苏雅 学时:80,第一章 国际私法概述 教学目的、要求：本章是国际私法的开篇，应重点阐明国际私法的调整对象以及涉外民商事法律冲突的产生及调整方法。通过学习，使学生从宏观上对国际私法这门学科有一个概括的认识，为以后各章节的深入学习打下基础。 教学重点、难点： 1、国际私法的调整对象。 2、涉外民商事法律关系法律冲突的产生。 3、国际私法解决法律冲突的方法。,第一章 国际私法概述 第一节 国际私法的调整对象 一、国际私法的调整对象 （一）国际私法的调整对象的含义：指国际私法调整的特定社会关系。国际私法的调整对象是具有涉外因素的民商事法律关系，即国际民商事法律关系。 （二）国际民商事法律关系的含义：指主体、客体和内容三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。即具有涉外因素的民商事法律关系。,涉外因素表现为： （1）民商事法律关系的主体涉外：指民商事法律关系的主体一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家、国际组织。 （2）民商事法律关系的客体涉外：指民商事法律关系中的标的物位于国外。 （3）民商事法律关系的内容涉外：指法律事实发生、变更或消灭在外国。 (4)凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成国际民事法律关系,而不局限于主体、客体、和法律事实这三个要素。,（三）涉外民商事法律关系的范围 1、民事法律关系 2、商事法律关系,世界地图,（四）国际民商事法律关系的特征 1、国际性。国际性是指国际民商事法律关系是在国际交往中产生的。在形式上，这种往往表现为不同国家自然人、法人之间的关系，但实质上，国际民商事法律关系体现着国家之间的关系。国际民商事法律关系受国家对外政策调整，受国家与国家之间的关系制约。,2、广泛性。广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，不仅包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻关系、家庭关系、继承关系等一般意义上的涉外民事关系，而且包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系、破产法关系。,3、私法性。国际私法的调整对象是国际民商事法律关系，具有私法性质，这使国际私法与国际公法区别开来。 4、冲突性：管辖权冲突、法律冲突、间接管辖权冲突。,（五）对相关问题的说明 1国际私法上讲的涉外因素中的“外国”（Foreign）的含义。 2国际私法和国际公法都使用国际（International）这个词，但其含义是不同的。,二、涉外民商事法律关系法律冲突的产生 （一）法律冲突 1、法律冲突的概念:两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。,2、法律冲突的产生 3、法律冲突的种类（1）公法冲突与私法冲突（2）积极的法律冲突、消极的法律冲突和无法律冲突（3）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突（4）立法冲突、司法冲突和守法冲突（5）平面的法律冲突和垂直的法律冲突,4、法律冲突的解决方法（1）公法冲突与私法冲突的解决（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（4）平面的法律冲突和垂直的法律冲突的解决,（二）国际民商事法律关系法律冲突产生的原因 1、国际民商事法律关系法律冲突的概念：两个或两个以上国家的民商事法律对同一涉外民商事法律关系的规定不同，却都要求适用或都可以适用该法律关系，从而造成的该民商事法律关系在法律适用上相互抵触的现象。又称为法律抵触。 2、国际民商事法律关系法律冲突产生的原因,2、国际民商事法律关系法律冲突产生的原因 （1）不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成了大量的涉外民商事关系。 （2）对同一涉外民商事法律关系，不同国家的法律作出了不同的规定。,（3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事法律关系，而这两国的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突。 （4）各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。 （5）一国承认外国人在内国的民事法律地位。,三、国际私法调整国际民商事法律关系法律冲突的方法（解决国际民商事法律关系法律冲突的方法） （1）冲突法调整，又称间接调整，是指在有关的国内法或国际条约中制定冲突规范，由冲突规范规定某类法律关系受何种法律调整和支配，而不直接规定当事人的权利义务的一种方法。 优缺点：,（2）实体法调整，又称直接调整，是通过国际条约或国际惯例直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务关系，从而避免或预防法律冲突的一种方法。 优缺点：,国际统一实体法,冲突规范,内国民商法,外国民商法,国际民商事关系,冲突规范与国际统一实体法调整国际民商事关系示意图,指定,适用,第二节 国际私法的范围及 规范组成 一、在国际私法范围上的不同主张 英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：管辖权、冲突规范和外域判决的相互承认与执行。 法国、意大利的多数学者认为国际私法的范围应包括国籍、外国人的法律地位、法律适用及管辖权。,多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。 多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。,5、我国：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范,二、国际私法的规范 1、外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范，它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。,例如：中美贸易关系协定规定：“为促进经济贸易关系，缔约双方同意：向对方公司和贸易组织提供的待遇不低于给予任何第三国的待遇”-最惠国待遇。,2、冲突规范 冲突规范，又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。 例如“不动产纠纷适用不动产所在地的法律”,3、统一实体规范 国际统一实体规范，就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。,4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序 国际民事诉讼程序规范，是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。,国际商事仲裁规范，是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。,程序法问题,实体法问题,冲突规范、统一实体法规范和国际民事诉讼程序规范解决国际私法案件示意图,指定,适用,冲突规范,内国民商法,外国民商法,国际统一实体法规范,国际民事诉讼程序规范,第三节 国际私法的渊源 一、国内立法：是国际私法的主要渊源 1、国内立法是国际私法最古老的渊源之一。 2、各国国际私法立法的主要模式: （1） 散见式。 （2） 专章专编式。（3）法典或单行法规式,我国以采用专章、专编式方式为主，兼采散见式方式规定国际私法规范的。 3、当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势：,二、国内判例 1、在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法：第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。,第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。 2、我国对判例的立场和态度,三、国际条约 1、从事国际私法统一工作的国际组织 联合国、海牙国际私法会议、美洲国家组织、国际统一私法协会、欧洲共同体与欧洲理事会 2、作为国际私法渊源的国际条约,四、国际惯例 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。 五、关于学说或法理能否作为国际私法的渊源问题,第四节 国际私法的基本原则与作用 国际私法的基本原理是指贯穿于国际私法各项制度，指导国际私法规范的制定，进行涉外民事活动，解决涉外民事争议所必须遵循的原则。 一、国家主权独立原则 内容：1、主权独立。 2、主权平等。 3、主权协调和合作。,二、平等互利原则 三、保护弱者原则 四、维护和促进国际民商交往发展的原则,第五节 国际私法学一、国际私法与国际私法学二、国际私法的名称 （一）法则区别说 （二）私国际法 （三）国际私法 （四）冲突法 （五）各国在国际私法立法时使用的名称不尽相同,三、 国际私法的性质 （一）国际法与国内法（international law and internal law），这是按法的制定主体与适用范围所作的分类。国际法是指不同国家在协议和认可的基础上产生的规定国际关系的法律；国内法是由一国制定或认可，以规定一国内部的社会关系的法律。 1、国际法说：世界主义学派 2、国内法说：民族主义学派 3、二元论：综合派,（二）实体法与程序法：这是按法律的内容所作的分类。凡规定法律关系主体之间权利、义务本体的法律为实体法，如行政法、民法、刑法、婚姻法等。凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法。 1、实体法 2、程序法 3、兼具实体法 与程序法 的性质,（三）公法与私法（public law and private law），这种分类法最早由古罗马法学家乌尔比安提出，为后世法学家广泛采用。 1、公法 2、私法 3、兼具公法与私法的性质,四、国际私法与几个邻近法律部门的关系五、国际私法的定义,六、 国际私法的体系 （一） 国际私法立法体系（二） 国际私法理论体系1“小国际私法”体系，即仅讨论国际民商事关系的法律适用问题 。2“中国际私法”体系，即将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼规范及国际商事仲裁三大部分。3“大国际私法”体系，即将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大分部。还有学者主张将“国内专用实体规范”列入其中。,4英美普通法体系，即围绕管辖权、法律适用和判决的承认与执行建立国际私法体系。 5法国体系在依次讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国判决的承认与执行等问题的基础上建立国际私法理论体系。,第六节 国际私法发展史学习方式：自学学习重点：经典学说的产生背景、内容、作用与现实意义,第二章 国际私法关系的主体 第一节 自然人（Natural Person）一、自然人的国籍 （一）国籍（Nationality）的概念 英美学派: 德国学派: 法国学派: （二）国籍的意义,二、国籍的冲突（Conflict of Nationalities）及其解决 (一)取得国籍的原因:生来取得和传来取得 丧失国籍的原因:自愿与非自愿 （二）冲突的表现：国籍的积极冲突与国籍的消极冲突 （三）国籍冲突的解决,（三）国籍冲突的解决国际私法上一般区别国籍的积极冲突与消极冲突两种情况，分别予以解决。1、国籍积极冲突的解决 A当事人所有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，内国国籍优先，只承认内国国籍，不承认外国国籍。B当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决方法有：,2、国籍消极冲突的解决以当事人住所所在地国家为其国籍，无住所或住所不能确定，以当事人居所所在地国家为其国籍。如居所不能确定，有的国家适用法院地法，有的国家要求当事人归化法院地国国籍。 （四）我国关于自然人国籍确定的方法,三、自然人的住所 （一）住所的概念所谓住所（domicile），是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。 (二)住所的意义,（三）住所的冲突（Conflict of domicile ）冲突的表现有积极冲突与消极冲突。 （四）住所冲突的解决1住所积极冲突的解决 (1)以个人的意思选择住所 (2)如果一个人有两个以上的住所,其中一个住所在法院地国,法院地法就优先适用,即以法院所在地的住所为准.,(3)根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定一个住所.(4)根据住所冲突的具体情形选择住所.2、住所消极冲突的解决（五）我国关于自然人住所的规定,第二节 法人（Legal Person ） 一、法人国籍（Nationality of a Legal Person）的确定 国籍的概念，本是表明自然人与特定国家之间某种固定的法律联系的标志。在国际民商事关系中，也同样用到法人这个法律的创造物身上，而且其国籍的法律意义，几乎与自然人的完全相同。,法人国籍的确定，概括起来有以 1成员国籍主义或资本控制主义。 2设立地主义或登记地主义。 3住所地主义。 4、法人营业中心所在地说。 5准据法说。 6.复合标准主义。,二、法人的住所 同自然人一样，法人也有其住所，许多国家以法人的住所地法为法人的属人法。因此，法人住所的确定，在国际私法上也是十分重要的，只是对于何处为法人的住所，又有不同的主张。 1主事务所所在地说，或称管理中心所在地说。 2营业中心所在地说。 3法人住所依章程之规定说。,三、外国法人的认许 （Recognition and Permission of Foreign legal Persons） （一）概念：外国法人的认许，是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。对外国法人能否在内国活动，有两方面的条件：、,（二）外国法人的认许方式 1、国际立法认可方式。 2、国内立法认可方式。 （1）特别认许制。 （Special Recognition System）即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。,（2）一般认许制。（general Recognition System）即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。（3）概括认许制（又称相互认许制）。 （Mutual Recognition System）即内国根据国际条约、双边协定或互惠关系，对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。,四、我国关于法人国籍、住所、对外国法人认可的有关规定（一） 法人国籍与法人住所 （二）我国对外国法人的认可,第三节 国家 一、国家作为国际私法关系主体的特殊性 二、国家及其财产豁免问题 （一）国家及其财产豁免的概念 （二）国家豁免问题的提出 （三）国家豁免的根据：国家主权原则 （四）国家豁免的内容,（五）关于国家及其财产豁免权的理论 1、绝对豁免论 2、限制豁免论 3、废除豁免论 4、平等豁免论 （六）我国对国家豁免问题的立场,第四节 国际组织 国际组织（international organization）分为政府间组织和非政府间组织。前者指若干国家（政府）为特定目的以条约建立的一种常设机构。广泛意义上的国际组织包括非政府间组织.即凡是两个以上国家或其政府、人民、民间团体基于特定目的，以一定协议形式建立的各种机构，都可以称为国际组织。 一、国际组织作为国际私法关系主体的特殊性 二、政府间国际组织的特权与豁免 三、国际组织权利能力与行为能力的法律冲突及解决,第五节 外国人民事法律地位的几种制度 一、外国人民事法律地位的概念及历史变迁（一）概念（二）历史变迁1、原始社会：2、奴隶社会： 3、封建社会：4、资本主义：,二、国民待遇（ National Treatment） （一）概念:内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。 （二）历史发展 1、 2、 3、 （三）意义 （四）特点：1、 2、 3、 （五）我国的立法规定,三、最惠国待遇 （most Favored-Treatment） （一）概念：施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 （二）特点 （三）分类 1、非互惠的和互惠的最惠国待遇 2、有条件的和无条件的最惠国待遇 3、有限制的和无限制的最惠国待遇,（四）最惠国待遇的范围及例外事项 （五）我国的规定 四、优惠待遇 （Preferential Treatment） （一）概念：一国在某些方面给予外国及其自然人和法人以特殊的权利或优待。 （二）优惠待遇与国民待遇的区别 （三）优惠待遇与最惠国待遇的区别,五、普遍优惠待遇 （Treatment of Generalized System of Preference） （一）概念：发达国家对原产于发展中国家和地区的制成品、半制成品单方面给予免征关税或减征关税的优惠待遇。 （二）特点：普遍的、非歧视的、非互惠的,六、不歧视待遇（Non-discriminate Treatment）和 歧视待遇（Discriminate Treatment）,第三章 冲突规范与准据法 教学目的：通过本章内容的介绍，使学生系统地掌握国际私法的特有规范即冲突规范；掌握确定准据法的相关问题。 本章重点：冲突规范的概念与特征；冲突规范的结构与类型；系属公式；准据法确定的原则；先决问题；识别的概念与依据。,第三章 冲突规范与准据法 第一节 冲突规范概述 一、 冲突规范的概念与特点 (一) 概念 冲突规范（conflict rules）:是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种(国)法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。,(二)特点 1冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。 2冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。,3冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。 4冲突规范的结构不同于一般的法律规范。,(三)性质 1、冲突规范是技术规范还是行为规范。 2、冲突规范是实体规范还是程序规范。 冲突规范是既不同于实体规范，又不同于程序规范的一种特殊规范。,二、冲突规范的结构 1范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。,2系属，是规定冲突规范中范围所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为适用法律或依法律。,例如：侵权行为适用侵权行为地法 范围 系属,三、连结点（Connecting Point） （一）概念：连接点又称连接因素，是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素（客观因素）。 冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。 “系属”就是由连接点与其所导向的法律组成。如上例中“侵权行为地” 。,（二）连结点的意义 从形式上看： 从实质上看： （三）连结点的分类 1、客观连结点和主观连结点。 2、静态连结点和动态连结点 。 3、事实概念的连结点和法律概念的连结点。 4、开放性连结点和硬性连结点。,（四）综观各国立法对连结点的选择，从来就不是任意的，而是有其客观根据的，对此可总结出一些基本的规律： 1、一个新的连结因素的形成与发展有其客观依据,它与一国政治，经济,特别是国际经济活动的发展密切相关.如当事人意思自治原则 2、一国对某法律关系的连结因素的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。如属人法的连结因素,3、除了本国的政治、经济等社会基础以外，国际社会的协调意志或者说国际条约的影响有时对连结因素的形成起着决定性的作用。如惯常居所,（五）选择连结点的依据 1、冲突规范的“范围”所要解决的法律问题的性质、种类、特点，这是立法机关选择连结因素的基础。 2、根据连结因素不同作用，权衡有关连结因素与特定的法律关系和争诉问题的联系紧密程度，以及它对特定问题的相对重要性，这是立法机关在多个要素中选择的重要根据。,3、比较不同要素的稳定程度，判断其是否容易改变。4、考量有关的连结因素的国际认可程度。5、有关的连结因素必须便于认定，便于适用，并与特定的地域相联系，因为冲突规范需要利用连结因素与特定法域的地域联系，以便确定准据法。6、有关连结因素的选择必须符合内国处理国际民商事关系的政策、利益和目的。,（六）连结点的发展方向 1、由僵硬向灵活方向发展。 2、由简单向复杂方面发展。 3、连结点含义的多样化趋势。,四、冲突规范的类型 （一） 单边冲突规范（unilateral conflict rules） 单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法。,（二） 双边冲突规范（bilateral conflict rules, all-sided conflict rules） 所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。,（三） 选择适用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws） 所谓选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。 根据选择方式，选择适用的冲突规范又可 以分为两种： 1无条件的选择适用冲突规范。 2有条件的选择适用的冲突规范。,（四） 重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws） 重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。,五、冲突规范的发展趋势 （一）冲突规范的软化处理 1、2、3、4、 （二）三类冲突规范的普遍采用,第二节系属公式（formula of attribution）(准据法的表述公式) 一、 系属公式的含义：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。,二、 几种常见的系属公式 常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等等。,第三节 准据法及其确定 一、准据法的概念及特点 （一） 概念：（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。,（二）特点 1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。,二、准据法的选择方法 （一）准据法选择方法的含义和作用 （二）选择准据法的具体方法 1依法律的性质决定法律的选择。 2依法律关系的性质决定法律的选择。 3依最密切联系原则决定法律的选择。 4依政府利益分析决定法律的选择。 5依规则选择方法决定法律的选择。,6依分割方法决定法律的选择。 7依当事人的意思自治决定法律的选择。 8依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 9依比较损害方法决定法律的选择。 10依肯塔基方法决定法律的选择。 11依功能分析方法决定法律的选择。,三、准据法的确定 （一）先决问题 1、概念：先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为先决问题或附带问题。,2、构成要件 （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。,3、先决问题准据法的确定中国国际私法示范法NO.16: 【先决问题】国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民商事关系的性质加以确定。,（二）实质问题与程序问题 1、实质问题与程序问题的划分(1)为什么程序问题必须适用法院地法? A法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行,这是现代法制国家的普遍要求.B程序问题适用法院地法也是实际的需要.C程序问题适用法院地法是正义的要求. (2)如何区分实质问题与程序问题并非易事.,2、若干具体问题的识别 （1）时效问题 （2）举证责任 （3）推定问题 （4）赔偿问题 （5）优先权问题 中国国际私法示范法NO.18:【程序问题】程序问题，适用法院地法，但本法另有规定的除外。,（三）区际法律冲突及其解决-以多法域国家的法律作为准据法的确定问题 我国:现行立法对此无规定 中国国际私法示范法NO.16:【区际和人际法律冲突】依照本法规定应适用外国法律时，而该国的不同地区实施不同的法律的，或者该国的不同的人受不同的法律支配的，应根据该国法律关于调整国内法律冲突的规定来确定应适用的法律。该国法律没有规定的，直接适用与国际民商事关系有最密切联系的法律。,（四）人际法律冲突及其解决:一般是根据当事人的不同种族和宗教而适用各自的法律,如果该外国没有人际私法,则适用与案件或当事人有最密切联系的法律.中国国际私法示范法NO.16,（五）时际法律冲突新旧法交替准据法的确定 1、法院地所在国的冲突规范在涉外民商事法律关系确立后发生了变更，这时应适用何时的冲突规范去指定准据法。,2、法院地国的冲突规范虽然未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等构成连结点的事实因素发生了变更，这就需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律。,对此各国立法与实践没有形成一致的解决办法，一般都是根据不同涉外民商事法律关系的性质，从有利于案件的公正合理的解决出发，分别采取：（1）可变原则。（2）不变原则。,3、法院地国的冲突规范、连结点都未发生变化，但它们所指向的那一国家的法律发生了变化，这时也需要确定是适用某一法律关系成立时该国的旧法还是适用该国已改变的新法。,（1）如果因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，国际上通行的作法是依据准据法国家的法律来确定。 （2）当事人依照“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合，是否应适用新法，有不同观点。,第十七条【时际法律冲突】本法规定应适用的法律若发生变更的，不溯及既往，但法律另有规定的除外。,第四章 与冲突规范适用有关的制度 -排除适用外国法的制度 教学目的与要求：掌握识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法的内容查明制度的具体内容。,第一节 识别 （Characterization） 一、识别概述 （一） 识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 （二）识别的对象,二、 识别冲突及其产生原因 （一）识别冲突：是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 （二）产生识别冲突的原因,三、解决识别冲突的方法 1法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。 2准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。 3分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 4个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。,5折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 6功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。 7、二级识别说。,我国：示范法第九条【定性】对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 第十条【连结点的认定】对连结点的认定，除自然人的国籍外，适用法院地法。 第十一条【准据法的解释】对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则。,第二节 外国冲突法的适用-反致 （Renvoi) 一、反致（广义）的概念 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说（双重反致）。,（一）反致（狭义）：是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。,（二）转致：对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。,包含直接反致的转致(转致的一种特殊情形) : 是指对某一案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范指定应适用丙国的法律，但丙国的冲突规范反向指定应适用乙国的法律，最后，甲国法院适用乙国的实体法律处理了案件。,（三）间接反致：对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。,（四）外国法院说（双重反致）：是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。,因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现双重反致；如果该外国不接受反致，就会出现单一反致；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。,上页的“间接反致示意图”不对，你自己重新画一下吧,二、反致、转致与间接反致产生的条件与作用（一）产生条件 1法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 2相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 3致送关系没有中断。(二）作用,（二）作用 1、限制法院地国冲突规范的效力，排除外国实体法的适用。 2、适用外国冲突规范从而达到适用内国实体法或适用有利于本国的第三国法律。,三、反致的理论与实践 （一）反致在理论上的分歧 1、赞成的理论 2、反对的理论 （二）各国立法与司法实践对反致的不同态度：中国 四、反致制度的发展趋势,第三节 公共秩序保留(Reservation of Public Order) 一、 公共秩序保留的概念与适用概念: 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因其适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。,适用：国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用于下列六种情况：,二、公共秩序保留的实质与作用 三、公共秩序保留的理论： 不同学者的理论；大陆、英美、 我国国际私法学者的理论 四、违背公共秩序的标准 （一）主观说。 （二）客观说。 1、联系说。 2、结果说。,五、公共秩序保留的立法 （一）限制外国法适用的立法方式 1、间接限制。 2、直接限制。 3、合并限制。 （二）公共秩序保留条款的立法内容,（三）我国立法中公共秩序保留制度 1、立法规定 2、缺陷 示范法 第十四条【公共秩序】依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。,六、排除适用外国法后的法律适用 （一）适用法院地法。 （二）适用与涉外民事法律关系有次密切联系的国家的 法律。 （三）国际私法自体说。 （四）法院拒绝审理。 七、公共秩序保留的司法运作,第四节 法律规避 一、概念：法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。,二、构成要件： 1从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 2从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 3从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 4从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 5从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。,三、变更连结点的方式 四、作用 五、性质 六、法律规避的效力 （一）全面否定法律规避的效力。 （二）基本肯定法律规避的效力。 （三）部分否定法律规避的效力。 七、我国立法中的规定,示范法第十三条【法律规避】当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。,第五节 外国法内容的查明 一、概念：外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 二、外国法的性质 1事实说。 2法律说。 3折衷说。,三、外国法的查明方法 （1）采事实说的国家规定当事人举证证明。 (2)采事实说的国家,原则上由当事人负责举证,但法官也可以直接认定. （3）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。 （4）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。,四、外国法无法查明时的解决方法（1） 直接适用内国法。 （2） 类推适用内国法。 （3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 （4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 （5） 适用一般法理。,五、 外国法错误适用的救济 （一）适用冲突规范的错误。 （二）适用外国法的错误。六、我国的相关规定,示范法第十二条【外国法的查明】中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时，或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明。不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。,第二编 国际私法分论法律适用 第五章 自然人、法人权利能力和行为能力的法律适用,第一节 自然人权利能力的法律适用 一、自然人权利能力的法律冲突 （一）自然人权利能力的概念 （二）自然人权利能力的法律冲突,二、自然人权利能力的法律适用 1、适用当事人的属人法。 2、适用有关法律关系准据法所属国的法律。3、适用法院地法。,三、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用 (一)涉外失踪和死亡宣告案件的法律冲突（二）涉外失踪和死亡宣告案件的管辖权（1）由当事人国籍国管辖；（2）由他的住所地国管辖；（3） 原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。大多数国家采取第三种观点。,（三）涉外失踪和死亡宣告的法律适用：各国立法和实践原则上均适用失踪人属人法；但视失踪人国籍、住所、财产情况有以下不同主张：（1） 适用失踪人的本国法。（2） 有些国家主张适用失踪人住所地法。（3） 原则上适用失踪人本国法，但内国法院对死亡宣告有管辖权时适用法院地法。（4） 原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产时例外。（5）原则上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。,第二节 自然人行为能力的法律适用 一、自然人行为能力的法律冲突（一）自然人民事行为能力的概念：是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。 （二）自然人行为能力的法律冲突,二、 自然人行为能力的法律适用：国际上通行的作法是原则上依当事人属人法，但有两个例外或限制。,三、 禁治产宣告的管辖权与法律适用 （一） 禁治产宣告的管辖权 1、只能由被宣告禁治产者的本国法院管辖； 2、也可以由被宣告禁治产者的居所地国家的法院管辖。多数国家实践倾向于第二种主张。1905年订于海牙的关于禁治产及类似保护处分公约规定国籍国法院管辖，在一定情况下，也可由居住国法院管辖。,（二） 禁治产宣告的法律适用关于禁治产宣告的准据法，各国立法体例有以下几种不同作法： 1、被宣告人的本国法； 2、法院地法； 3、被宣告人本国法及法院地法。,禁治产宣告同死亡宣告一样，一般都属于本国的公法行为，为维护内国人的利益，各国在司法实践中一般适用内国法（即法院地法）。,四、我国关于自然人权利能力与行为能力法律适用的规定1、自然人权利能力现行立法无规定示范法22、65、662、自然人行为能力民法通则NO.143民通意见NO.178180票据法NO.97示范法NO.67,示范法 第二十二条【宣告失踪和宣告死亡】对宣告失踪、宣告死亡申请，如申请人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。,示范法第六十五条【自然人的权利能力】自然人的权利能力，适用其住所地法或者惯常居所地法。 示范法第六十六条【宣告失踪和宣告死亡】自然人的宣告失踪或者宣告死亡，适用被宣告人的住所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的