尼泊尔荪莎里灌溉工程仲裁案例分析.doc

尼泊尔荪莎里灌溉工程仲裁案例分析方春旺 张予玲摘 要 中国水电十一局在尼泊尔通过国际公开竞争性投标，中标了尼泊尔荪莎莉灌溉工程。在合同谈判阶段，承包商与业主就合同内容达成了数项协议，并签订了合同谈判会议纪要。但业主单方面致函承包商取消部分纪要内容，未得到承包商的认可，于是双方签订合同协议书。在施工过程中，合同双方就合同谈判会议纪要的法律地位产生争议，经过国际仲裁，我方获胜。关键词 合同成立的要件 要约 承诺 争议 仲裁合同是现代社会进行各种经济活动的基本法律形式，它通过对当事人权利义务的规定，起着维护并保障经济交往顺利进行的作用。合同是两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议。国际工程承包是一种境外的经济活动，受相关国家合同法和相关法律的约束。本文通过合同成立的要件来分析我局在尼泊尔承建的荪莎里灌溉工程发生的合同争议。1 关于要约与承诺对于合同的成立，尽管各国对合同有效成立的具体规定不完全相同，但都要求合同的有效成立必须具备一定的条件，即所谓合同有效成立的要件。这些条件主要有以下几项：当事人应通过要约和承诺达成协议；当事人必须具备签订合同的能力；合同的标的和内容必须合法；合同必须有对价和合法的约因；当事人意思表示必须真实；合同的形式必须符合合法要求。合同当事人法律地位平等，合同一经签订，任何一方不能单方面改变合同内容。要缔结合约，当事人之间必须经过协商达成协议，而要达成协议，则必须有一方提出要约，另一方表示承诺。因此要约与承诺是订立合同所必经的两个不可缺少的步骤。要约是一方当事人向另一方当事人做出的以缔结合同为目的的意思表示。要约的要件：要约人必须向受要约人表明愿意按照要约中指定的条件订立合同的愿望和建议；要约的内容必须明确肯定，即应该包括拟将签订合同的主要条件。承诺是指受要约人按照要约指定的方式，对要约的内容表示完全同意的意思表示，要约一经承诺，合同就告成立。承诺的要件：承诺必须由受要约人做出。受要约人包括其本人及其授权的代理人；承诺必须与要约的内容一致。如果受要约人在其承诺中将要约的内容加以扩充、限制、或变更，从原则上说不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力；承诺必须在要约规定的有效期内做出；承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。这是承诺之所以发生法律效力的基本规则。对此各国法律莫不如此。对于承诺在内容与要约内容的完全一致，无疑是合同自由原则的具体要求之一，而于近代各国民法上，莫不以自由原则之为合同法之帝王法则。全部能够成为合同的内容的要点，应当经双方当事人协商一致，否则不应当对当事人产生法律效力。所以承诺只能是对要约的忠实反映，不得进行任何之变更。在英美法上称之为镜象原则，要求承诺如同镜子一般照出要约的内容。即承诺应当与要约内容完全一致始得成立合同。大陆法上同样要求承诺的内容与要约内容必须一致，不得作任何修改，否则不成立合同。我国合同法第30条规定了承诺对要约内容的实质变更。实质变更要约内容的承诺，不发生承诺的效力，而为新的要约。这一点与传统的民法观点一致。实质变更要约的承诺，实际上是受要约人对要约的否定，所以该种承诺不应当产生成立合同的效力，否则就无法确定合同的内容，是以要约内容为准还是以承诺的内容为准。因而，实质变更要约内容的承诺，不能发生法律效力，但为方便订约当事人之间此后成立合同的便捷，法律规定可以作为新的要约对待，经原要约人承诺，则可以成立合同。在学理中，对此种新的要约，称为反要约。2 尼泊尔荪莎里项目案例2.1 争议简介项目名称：荪莎里莫郎灌溉III（第一期）工程Sunsari Morang Irrigation III (Phase I) Project项目业主：尼泊尔荪莎里莫郎灌溉开发委Sunsari Moring Irrigation Development Board 承包商：中国水利水电工程总公司，后更名为中国水利水电集团公司。合同金额：约合2200万美元。经过招投标程序、合同谈判并形成合同谈判会议纪要，就23项内容达成协议后，业主签发中标通知书，双方正式签订合同协议。但在合同实施期间，业主和承包商之间就纪要中的13项条款的有效性发生争议。业主认为合同谈判会议纪要中的这13项条款在签订合同后通过双方协商和信函确认，其中的12项条款的内容已经从纪要中删除。但承包商认为这13项条款没有被删除。由于存在争议，承包商在合同履行期间依据纪要所提出的数项索赔，均被业主拒绝。在工程按期完工后，业主又无理拒绝支付竣工账单，在友好协商的各种努力失败后，承包商决定将与纪要有关的争议和其他争议一起提请仲裁。通过漫长的仲裁程序之后，仲裁庭首先对会议纪要的合法性做出部分裁决，裁定会议纪要是双方签订的具有约束力的合同，其全部内容应该得以遵守和执行。为承包商的相关索赔奠定了合同与法律基础。2.2 案情经过业主于1997年7月开始招标，规定最迟递交标书的时间是1997年10月28日。开标结果：承包商的标价最低，比第二标低约20%。投标书有效期为120天，至1998年2月25日。到1998年2月25日这一天结束的时候，业主没有接受任何一家的投标书，也没有要求任何一家投标人延长其投标书的有效期。到了1998年2月26日，所有投标书均已过了有效期而失效，业主手中没有了有效的投标书，业主也无权要求投标人延长投标书有效期。根据投标须知16.2款，业主必须在投标有效期结束前书面通知投标人延长投标有效期，投标人有权接受或拒绝延长投标有效期。也许由于疏忽，业主到投标有效期结束后一个星期才要求投标人延长投标书有效期。虽然我们投标时采取低价投标策略，但比第一名低20%是我们没有想到的。这对处于困难境地的我们来说，显然是一个可以利用的机会。根据工程所在国法律和世行惯例，项目一般是最低标中标。作为第一标，如果我们拒绝延长投标有效期，业主就不得不以高出第一标20%的价格授给第二标。这显然可以认为是由于业主的失误（没有及时要求延长投标有效期）造成的，这对于业主是十分不利。但利用这个机会也存在着很大风险，一是可能会失去获得合同的机会，这不是我们的目的；二是由于投标保函有效期比投标有效期多28天，可能会被没收投标保函。我们必须避免这两种情况的发生。基于业主的失误和我方标价最低且与第二标差距很大，我们通过各种渠道和业主接触，同时向国外合同专家咨询，就利用业主的失误提出我们一些要求做出了精心的策划。经过业主多次书面要求，并以没收投标保函为要挟的情况下，1998年3月20日，承包商同意延长标书有效期60天，并附加了一些条件，且保留投标须知中投标人的权利。于是，1998年4月30日，业主签发了授标意向书，邀请投标人于1998年5月8日开始合同谈判。合同谈判从1998年5月8日开始，到1998年6月7日，双方最终达成协议并正式签订了合同谈判会议纪要（以下称MOM），双方就23条内容达成协议，MOM同时确认，如果合同授予投标人，该MOM成为合同协议的一部分。1998年7月12日，业主致函投标人声称MOM中23项条款中有13项被删除，并要求投标人同意该删除。该信函的内容：“请参见双方同意的合同谈判会议纪要，荪莎里莫郎灌溉开发委已经从会议纪要中删除了以下内容(列举了13项要求删除的条款)所以请贵方接受上述删除内容以便我们能够办理合同授标的程序。 1998年8月10日，投标人致函答复业主7月12日信函，同意业主建议删除其中12项，但条件是业主确认从MOM中删除的12项条款是对合同条件的正确的解释，承包商在信中还写到：“请参见贵方1998年7月12日信函。函中业主通知我们会议纪要中的13项条款内容被他们删除并要求我们接受。贵方知道，合同谈判会议纪要已经双方正式签字同意。我们相信1998年6月7日会议纪要签字后的所有行为都将不会影响到纪要中23项条款的合法执行。基于上述内容，我们表达立场如下以表示我方真诚的合作： n 我们同意删除12项条款内容（条件是业主确认这12项条款内容是合同条件的正确解释） n 你们能够确认将非常感谢。1998年8月10日，业主致函签发中标通知书(letter of acceptance)，接受投标人的投标书，并要求承包商提供履约保函。中标通知书中没有提及MOM和其后的相关信函。授标函的签发标志着荪莎里灌溉工程施工合同正式成立。1998年8月20日，双方签订合同协议，MOM也成为合同协议的一部分。1998年9月6日，业主签发开工指令，合同工期从这一天正式开始计算。2.3 双方争议合同开始实施后，当承包商要求按照会议纪要的约定进行支付时，双方对MOM中的12项是否已经从MOM中被删除的争议就开始浮出水面。在合同实施过程中，业主拒绝了承包商根据MOM提出的所有索赔，且通过友好协商无果。最终，这些争议连同其他争议一起诉诸仲裁。在仲裁过程中，合同双方表达的主要观点总结如下：业主认为： 纪要在签订时还不是有约束力的合同条件的一部分，因为纪要要成为合同条件的一部分，业主应首先将合同授给承包商。签订纪要时还没有授标。 业主要求取消13条，承包商已经明确无误地同意取消13条中的12条。 纪要有效的前提是承包商同意取消12条，然后业主授标给承包商。承包商认为： 1998年6月7日，双方最终达成协议并正式签订了MOM，双方就23项内容达成协议，会议纪要中同时确认，如果合同授予投标人，该MOM成为合同协议的一部分。 1998年8月10日，投标人致函答复业主7月12日信函，有条件同意业主建议删除其中12项，这个条件是业主确认从MOM中删除的12项是对合同条件的正确解释。 因为这封信不是完全无条件的接受业主修改MOM的要求，那么这封信只能被认为是投标人对业主要求修改MOM的要约的一项反要约。 由于双方均没有无条件接受对方的要约和反要约，所以双方没有对MOM的修改达成协议。2.4 仲裁庭的观点和裁决仲裁庭调查，认为：业主无权单方面修改MOM。MOM是对双方有约束力的合约，只有经过双方同意后才能够修改；业主删除MOM中部分条款的要约在中标通知书签发时未被承包商接受；承包商提出的修改MOM的反要约在签发中标通知书时也未被业主接受；没有证据证明业主不清楚承包商不接受业主要约的意思表达，也没有证据表明业主没有收到或不理解承包商的反要约。在这种情况下，业主本可以在授标前解决这个问题直到双方满意，或者把合同授予其他承包商，但业主并没有这么做。相反业主似乎无视其修改MOM的要约未被无条件接受、承包商修改MOM的反要约也未被无条件接受的事实，而是打算在其修改MOM的要求未被承包商接受的情况下，签发了中标通知书，接受了承包商的投标书。荪莎里灌溉工程施工合同正式成立。基于上述事实，仲裁庭裁定：“合同双方签订了一项有约束力的协议，同意如果合同授予承包商，MOM将适用于其他合同条件；MOM是一项可以与其他合同条件同时运行的可操作的协议(practicable agreement)。业主要求删除MOM中部分条件的要约从来未被接受；而承包商的反要约也从来未被接受。中标通知书的生效是以接受MOM中的两项条款（即关于履约保函和预付款保函的规定）为条件，而不是以删除MOM中的部分条款为条件；在对承包商依据MOM提出的索赔做出其决定时，工程师错误地认为承包商已经接受了业主要求删除MOM部分条款的要约，所以，对这些索赔的决定是不正确的；其结果就是这些决定是不能成立的。”3 结束语仲裁庭依据合同成立的要件之一要约与承诺的法律规定，以事实为依据做出上述解释和裁决。笔者认为DRB的裁决公正合理，符合合同法的基本原则。我们在低价中标的情况下，利用业主