新劳动合同法操作指南讲义(17个doc文件)7

第八讲 劳动合同解除（下）劳动者的单方解除权劳动合同法对劳动者的单方解除合同权有两种界定：预告解除和即时解除。预告解除关于劳动者的预告解除,劳动法与劳动合同法的条款内容并不一致。第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。摘自劳动法第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。摘自劳动合同法不要以为这两部法律规定的内容大同小异，其实完全不一样：劳动法第三十一条规定的条款，并没有体现出劳动者的单方解除合同权，只是说劳动者要想解除合同，必须履行一个提前三十天通知企业的程序上的义务，这是一个义务条款，并不意味着劳动者提前三十天通知企业，就可以解除合同了。在劳动法施行以后，很多企业都与员工在劳动合同中约定了员工提前解除合同的违约金。因为劳动法规定劳动者应该履行程序义务，至于这种解除合同是不是违约，那是另外一回事。而企业在劳动合同中，也很少与员工约定，在什么情况下可以解除合同。所以，在劳动合同法出台之前，我国大部分的省、市、自治区，都允许企业在劳动合同中同员工约定违约金，这是有一定道理的。当然有些地方也不允许，比如上海。【案例】四川省曾发生过一起劳动争议案件。某餐饮企业的副总，跳槽离开企业。这个副总的工资比较高，年薪30万。他跳槽以后，企业就找他追讨违约金，说：“劳动合同里面约定有违约金，你现在提前离开，就要向我支付违约金500万。”这个副总说：“我不支付，我也支付不起。”于是，企业就去申请仲裁，并说这个副总要是给不起500万，就打个五折，给250万就行了。经过审理，仲裁厅支持了企业的请求，判定副总向企业支付250万的违约金。这个副总不服，到法院起诉，最终结果还是要支付250万的违约金。点评：这是违约金数额比较高的一个案子，仲裁厅之所以支持这种违约金的规定，是因为员工单方解除劳动合同是违约的。而且约定的违约金虽然数额很高，但并不违反法律规定。这当然不太公平。我国有些地区为了对劳动者公平一些，就给违约金设了一个上限，比如像北京，就规定用人单位在劳动合同中与员工约定的违约金，不能超过员工离职前的十二个月工资的总和，就是一年的工资。所以这个案例如果发生在北京，企业只能得到违约金30万；如果发生在上海，那企业就一分钱也得不到，因为上海规定不许给员工设定违约金。劳动合同法规定，劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，就可以解除合同。而且，在这种情况下，劳动者是在依法行使权力，不能算违约，也就没有违约金的说法。按照劳动合同法的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，但有下列两种情形的除外：第一种是单位出资培训，并且与接受培训的员工约定了服务期，员工在服务期内违约提前离开的，可以设置违约金。第二种是劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。所谓竞业限制，是说双方在合同中约定，员工离开企业以后一年或者二年之内，不能在同行业的其他企业找工作，这是在有竞争的行业里边，对员工就业的限制要求。在这种竞业限制下，企业要支付给员工竞业限制补偿，并可以与员工设定违反竞业限制的违约金。在劳动合同法施行以后，全国各地的标准都一样，只要企业不给员工提供培训费用，就不能再设违约金。有的企业会担心，如果不设违约金的话，就更留不住人才了。其实要想留住员工，不能靠高额违约金的震慑。试想，如果员工不想留下，企业用高额违约金制约他，他不敢走，但也不想留下，只好“人在曹营心在汉”，出工不出力，企业还得给他发工资，倒不如好聚好散。即时解除如果企业严重侵犯员工权力，员工可以不提前三十天通知企业，即时就解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。摘自劳动合同法劳动法规定，用人单位以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，都严重侵犯了员工的经济利益或者人身利益。所以法律规定，劳动者可以随时解除合同。而在劳动合同法里，又扩充了企业侵犯员工权益的界定。比如，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的；用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；因为企业原因，致使劳动合同无效的；用人单位违章指挥，强令冒险作业，危及劳动者人身安全出现其中任何一种情况，员工都可以随时行使单方解除劳动合同权。这些条款在一定程度上促使企业实行规范化管理，否则员工会马上离开，不给企业任何准备的时间，导致企业的生产经营受到影响。在上述提及的情况中，最容易出现的，是如下三个方面的问题：第一，工资问题。有些企业时常不足额支付员工工资。第二，保险问题。有很多企业不为员工缴纳保险，有的即使缴了保险，但缴费基数不对，仍属于未依法缴纳保险。第三，企业制度。企业制度里可能出现一些违法条款，侵犯员工的权益。出现这三种情况中的任何一种，员工可以随时解除合同，这样不但会影响企业正常的生产经营，而且企业还要付经济补偿金。这是一个新的规定，在劳动法里没有涉及。正常情况下，企业没有任何过错，员工提前三十天通知企业解除合同，企业不用付补偿金。但是如果企业侵犯员工的利益，导致员工随时单方解除合同的，企业要付员工的每年一个月的工资作为经济补偿金。有下列情形之一，劳动者解除劳动合同的，用人单位应该支付经济补偿金：企业未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；企业未及时足额支付劳动报酬的； 企业未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 企业乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的；企业违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身