中国法制史期末考试7个论述题.doc

1、 礼法结合过程（1） 汉代礼法结合的开端汉律以儒家思想为指导,首次确立了峻礼教以防,准五服以制罪的定罪量刑原则。这是引礼入律的最重要的标志。所谓“准五服以制罪”即对于九族之内亲属之间相互侵害的犯罪行为,要根据五服所表示的远近亲疏关系定罪量刑。“服制愈近,对以尊犯卑者的处罚愈轻,对以卑犯尊者的处罚愈重；服制愈远,则与此相反”这一原则的确定“,是按照儒家强调的三纲五常的伦理道德标准,将儒家礼的原则引入刑事立法原则中”。作为定罪量刑的首要依据,这显然是引礼入律。融礼于法的产物,也是是道德法律化和法律道德化的重要表现。（二）三国两晋南北朝礼法结合的新阶段三国两晋南北朝是礼法结合的新阶段。三国时，曹操、诸葛亮是以“重法”而著称的，然而，他们的“重法”也是打着“德主刑辅”的旗帜进行的，曹操说他的立法宗旨是：“夫治定之化，以礼为首。拨乱之政，以刑为先。”诸葛亮则主张立法要体现“以教令为先，诛罚为后”的精神，他说：“明君理其纲纪，政治当有先后：先理纲，后理纪；先理令，后理罚，理纲则纪张，理令则罚行。”这里所说的“纲”，即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲的“三纲”；“纪”，即诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友间关系的“六纪”，这表明他是推崇正统的“德主刑辅”思想的。（三）隋唐礼法结合的成熟隋初制定开皇律时，隋文帝杨坚就敕令尚书左仆射高颖、上柱国郑译等人，要坚持以“导德齐礼”为指导思想，把封建道德规范注入法律之中。开皇律在篇章体例上大致继承了北齐律，开皇律在北齐律“重罪十条”的基础上，改为“十恶”，即：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。到了唐代，礼法综治的治国模式已臻于成熟和定型。在唐律中，礼不但指导着法律的制定，而且体现宗法伦理关系的复杂的礼基本上法律化了。唐太宗李世民在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了礼与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。（四）宋元明清礼法结合的演进宋朝是在经过五代十国的大分裂和百年藩镇割据之后建立起来的统一封建政权。宋朝在中国封建社会发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期。宋朝商品经济的高度发展，引起了社会各种关系的急剧变化；错综复杂的阶级矛盾和民族矛盾和加强中央集权的需要，使宋朝成为一个重法制的时代，也是传统法律发展的高峰。太祖说：“事为之防，曲为之制”。元蒙入主中原以后，落后的游牧民族经济冲击着中原地区的封建经济，使得两宋时期高度发展的商品经济受到了严重破坏，出现了衰退。元蒙为统治广大的地区和从多的汉族人民，在法制上不得不逐渐抛弃蒙古习惯法和金律，积极吸收汉族的法律文化，因此，在立法指导思想上表现出“附会汉法”，“参照唐宋之制”的特点。尽管元朝刑法在形式、名称上不同于唐宋，但其治国的基本精神和内容仍是一脉相承的。在礼法综治模式的影响下，元刑法也依儒家的纲常礼教按五服亲等定刑罚的轻重，以及“贼盗”加重处罚的原则。早在元初编纂大德典章时，便收入丧服图。元刑法中将五服列于篇首，并设专条，表明元统治者吸收正统治国思想文化的积极态度。而以五服列于篇首，也为明清二代提供了先例。明朝处于中国封建社会的晚期，社会经济进一步发展，在东南沿海和运河沿岸已经出现了资本主义的萌芽。新经济因素的冲击使明代社会面临着新的转型，也使明朝政权面临许多新的社会问题。在这种历史背景下，明朝统治者加强了专制主义中央集权统治，同时也更加注重利用法律武器作为巩固其统治的工具。明初治国的指导思想是：一是刑乱国用重典。刑乱国用重典是明初立法指导思想的核心。在坚持重典治世的同时，也对礼的教化作用给予高度重视。明太祖朱元璋在御制大明律序中阐述的立法指导思想就是“明礼以导民，定律以绳顽”。即对于普通民众用礼义教化予以引导，对不顺从教化决意进行反抗的“顽民”采取法律手段严加惩处。明律与唐律相比，明律在罪与罚上的特点是“轻其所轻，重其所重”。清朝进一步强化了封建伦理关系。清初所定大清律中的“威逼人致死”条，仅有威逼期亲尊长致死者绞、大功（指本宗堂兄弟，未嫁的堂姊，已嫁的姑姊妹等）以下递减一等的规定，而没有有关子孙威逼直系亲属和妻妾威逼夫之直系亲属的规定。在封建统治者看来，这一遗漏对维护伦理关系是很不利的。于是，乾隆三十七年定例规定：若子孙不孝，致使祖父母、父母轻生自杀者，若有触忤干犯情节，要处以“斩决”；若无触忤情节，其行为仅限于违犯教令，以致使直系亲属抱忿轻生者，则处以“绞监候”；妻妾对丈夫的祖父母、父母，如发生类似情况，也按上述规定论罪。乾隆四十五年例进一步规定：凡妻妾逼迫丈夫致死者，处绞刑立即执行。若因口角细小之事，并无逼迫情节，其丈夫轻生自杀的，妻妾则按处绞刑“监候”执行。这些规定，极大强化了封建伦理道德规范和家族主义统治。（五）礼法结合与西方思想的碰撞第一次鸦片战争之后，封建大一统的社会格局被打破，中国沦为半殖民地半封建社会。洋务派、早期改良派、资产阶级改良派、立宪派、保皇派纷纷登场，他们虽然针锋相对，相互攻奸，但又不同程度地认同并实践变法图存的主张。他们虽然认同变法图存的主张，又存在“体”“用”之争、礼（法）法（理）之争，自1902年至1911年进行的清末修律活动集中反映了新旧对立、中西冲突的时代特色，也反映了伦理法文化根深蒂固的传统。沈家本、伍廷芳等人主张“模范列强”，学习西方的诉讼制度，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”，摒弃某些与现代法治极不相称的礼教条款，如亲属容隐、存留养亲、干名犯义、无夫和奸等，但遭到张之洞、劳乃宣等礼派人物的攻击，认为沈家本等人蔑视礼教，败坏风俗，本末倒置。清王朝于宣统元年（1909）颁布上谕说：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”儒法之争、礼（教）法（理）之争是中国历史上的一件大事，后人屡有提及并被赋予更多的内涵，引发了更多的争论，例如“德治”与“法治”、“人治”与“法治”之争，“依法治国”与“以德治国”之争，中、西法律文化源头之争等。2、 中央司法机关的演变西周：大司寇，下设小司寇，辅佐周王行使司法权秦：廷尉审理全国案件。出现御史制度，御史大夫、监察御史主监督汉：承秦制，廷尉审理全国案件。汉代设御史大夫作为中央负责法律监督的长官，西汉为御史大夫，东汉为御史中丞。三国两晋南北朝：晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。北齐设置大理寺主中央审判，以大理寺卿和少卿为正副长官。唐：皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大中央司法机构，执行各自司法职能。大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司，刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权，并有权受理在押犯申诉案件。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。作为中央监察机构，御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。宋：宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。宋太祖建隆年间为加强对中央司法机关的控制，另立审刑院，使大理寺降为慎刑机关，“不复听讯，但掌断天下奏狱，送审刑院详讫，同署以上于朝”。宋代地方司法机构发生变化，虽仍实行司法行政合一的传统体制，但在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构，定期巡视州县，监督审判，详录囚徒，凡地方官吏审判违法，轻者，可立即处决；重者，上报皇帝裁决。明：中央司法机关有刑部、大理寺、都察院。刑部主审判，大理寺负责复核，都察院负责法律监督，也参与审判。三者合称为“三法司”。刑部由原来的四个司扩充为十三清吏司，分别受理地方上诉案件和中央百官与京师地区的案件。明代把御史台改称都察院，扩大监察组织和职权，设立左右都御史及监察御史等官，负责纠举弹劾全国上下官吏的违法犯罪，并且参与重大疑难案件的审判工作，监督法律的执行。明代地方司法机关分为省、府、县三级。省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件；府、县两级实行行政司法合一制，由知府、知县掌管狱讼事务。明代还在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化，由民间德高望重的耆老受理当地民间纠纷，加以调处解决，有力地维护了社会秩序。清：仿照明代，建立了刑部、大理寺、都察院共同构成皇帝之下的最高司法审判机关。刑部是清代最重要的司法机构，主要职责有：审理中央百官犯罪；审核地方上报的除死刑以外的重案；审理发生在京师的笞、杖刑以上的案件；处理地方上诉案及秋审事宜；主持司法行政与律例修订事宜。大理寺是负责案件符合的“慎刑”机构，主要职责是复核死刑案件，平凡冤狱；都察院是清代全国最高监察机关，负责督察百官风纪、纠弹不法，同时监督刑部、大理寺。清代地方司法机关分为四级：州（县）为第一审级，有权决定笞、杖刑案件，徒以上案件上报；府为第二审级，负责复审州（县）上报的刑事案件；省按察司为第三审级，负责复审各地方上报的徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯；总督（或巡抚）为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。清末：变法修律过程中，清廷对相传已久的旧的审判制度进行了一些改革，对司法机关进行了调整：自1906年开始，改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使司法行政与审判分立，并改各省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。3、礼法之争 先秦时期的礼法之争 春秋战国时期的历史，在意识形态上实是由“礼治”到“法治”慢慢转变的历史。春秋前期和中期，礼治思潮还占主导地位。春秋后期，也即子产和孔子生活的时代，“法治”思想开始出现。随着秦国在一大批法家思想的指导下开始在诸侯国中崭露头角并六合天下，建立秦王朝，儒家思想中就全部落败了。从阶级层面来说，这显示了新兴地主阶级决不退让的立场；从历史层面来说，它为以后统一政权下建立君主专制作了理论上的铺垫。 先秦礼法之争可以概括为濡家的“礼治主义”和法家的“法治主义”的对立。它发端于春秋时代,鼎盛于战国中后期,经过不同时代各个代表人物的增删损益.内容日显丰润,体系日臻完善.构成了各自的礼法关系论。就儒家而言,孔子开“礼治主义”之先河,孟子的思想以孔子为宗,至荀子发扬光大,形成了“礼治一德教一人治”三位一体的礼治主义理论体系。就法家而言,管仲、慎到、申不害等倡“法治”,是为“法治主义”传统渊数。商君继其后,至韩非集大成,其理论体系为“法治一刑杀一津治”三位一体的法治主义。他们争论的主要内容或者说焦点在于礼法关系、德刑关系和人法关系三个问题上。清末礼法之争 清末修律是清朝统治阶级挽救危机、推行“新政”的重要内容之一。在修订法律的指导思想上 ,统治阶级内部存在较大分歧。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法治派就此展开了激烈的争论。这场长达近 1 0年的争论 ,直接影响了中国近代法律的发展方向 ,启动了中国法律由封建化向近代化转型。思想文化方面，礼法之争使我国思想得到较大的发展，出现一大批有名的政治家，思想家，改革家，并为百花争民的局面出现奠定坚实的社会基础。而且他们的思想在中国人民的思维深处生根发芽，锻造出辉煌的智力成果。然而也不可否认其中的一些禁锢思想给我国人民带来深重的灾难，特别是官本位思想使现在仍有一大部分政府官员走向腐败的道路。经济上，使我国不断改进旧的生产方式，构筑新的社会生产力。先秦时期的礼法之争逐渐使旧的奴隶制争产方式瓦解，转而迎来了我国封建社会土地私有制的发展。这使得我国创造了世界上其他国家无法比拟的封建辉煌。而清末的礼法之争使我国传统的中华法系开始瓦解，有利于人民思想上的解放，符合当今社会民主文明的思想潮流，是社会上的一大进步，然而其不彻底性仍然需要教育不断努力指引新一代走向文明开放的道路。4、十恶谋反 ： “谋危社稷”谋大逆 ：“谋毁宗庙、山陵及宫阙”谋叛 ：“谋背国从伪”恶逆 ：殴打、谋杀尊亲属（父母、祖父母）；杀害伯叔父母、姑母、哥哥、姐姐、外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母或父母。不道：“杀一家非死罪三人及肢解人，造畜蛊毒，厌魅”大不敬： 一组侵犯皇帝尊严之罪名不孝：一组严重违反孝道之罪名不睦：一组亲族内部互相侵害之罪名不义：违背礼教尊卑等级之义的犯罪内乱：亲族内部的性犯罪4.1官刑：是商代惩治国家官吏犯罪及其违纪与失职行为的专门法律，带有行政法律规范的性质，但却采用刑事制裁的方式加以处理。三风十愆：三种恶劣风气，所滋生的十种罪愆。指巫风二：舞、歌；淫风四：货、色、游、畋；乱风四：侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童，合而为十愆。商朝初期，为防止官员腐化堕落，督促官吏遵守法纪，制定了禁止“三风十愆”的官刑。敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风，敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风。敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。敢有经常在宫中舞蹈、在房中饮酒酣歌的，这叫做巫风。敢有贪求财货女色、经常游乐田猎的，这叫做淫风。敢有轻视圣人教训、拒绝忠直谏戒、疏远年老有德、亲近顽愚童稚的，这叫做乱风。这些三风十过，卿士身上有一种，他的家一定会丧失；国君身上有一种，他的国一定会灭亡。臣下不匡正君主，要受到墨刑。这些对于下士也要详细教导。5、西周婚姻制度（一）基本原则1、婚姻关系的缔结 西周宗法制度要求，婚姻关系的缔结必须服从“父母之命”，经过“媒妁之言”，才合法有效。 2、 同姓不婚的原则 ：“男女同姓，其生不蕃”；附远厚别；3、一夫一妻多妾4、六礼“六礼”是西周礼制所规定的婚姻成立的六道程序。即：纳采：男方请媒氏携礼物至女方家提亲；问名：在女方家长答应议婚后，男方请媒氏问明女子生辰、身份，并卜于祖庙以问吉凶；纳吉：卜得吉兆以后，男家携礼物至女家确定缔结婚姻；纳征：（纳币）男家送财礼至女家，正式缔结婚姻；请期：男方携礼物至女家，确定婚期；亲迎：在确定之日，新郎至女家迎娶，婚礼始告完成，婚姻成立。（二）解决婚姻制度的条件与限制：“七出”、“三不去” 周礼规定，丈夫可以以七种理由休弃妻子，故称“七出”，即：不顺父母、无子、淫、妒、口多言、盗窃、恶疾 。 有以下三种情况之一，丈夫不得休弃妻子：有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。6、秋审（1）国之大典（2）纳入每年秋审的案件主要是地方上报的 斩监候和绞监候的案件。（3）每年秋八月中下旬举行（4）案件经过秋审复审程序后，分四种情况处理：第一情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；第二缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流3000里，或减为发烟瘴极边充军，或再押监候留，待来年秋审再审；第三可矜：指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚；第四留养承祀：指案情属实、罪名恰当，但有“亲老丁单”情形(所谓“亲老丁单”就是犯人的父母老病，又无其他子孙扶养者)，可以申请“存留(免死)奉亲(扶养父母)”，是否可以留养要奏请皇帝裁决。（5）皇帝勾决7、魏晋南北朝法制，刑罚的发展1、律学的发展及立法技术的提高：律的发展与发电结构的变化；令的发展与变化；以格代科；式的出现2、 士族门阀特权的法律化：“八议”入律；“官当”制度；九品中正制与任官考绩制度确认和保护贵族官员按等级占田的特权；维护尊卑良贱等级关系的婚姻制度；增加有关买卖、借贷的法律规范（红契与严禁高利贷）3、“重罪十条”的确立及其影响 （1）“重罪十条”是北齐律中规定的对十种最严重的犯罪予以严厉制裁的制度。犯此十者，不在八议论赎之限。（2）主要包含两大类罪行：一类是严重危害皇帝的人身安全、个人尊严及威胁统治秩序的犯罪行为；另一类是严重违背封建伦理道德和社会秩序的犯罪行为。反逆：谋反、篡权大逆：毁坏皇家宗庙、陵园、宫殿叛：叛国降：降敌恶逆：谋杀、殴打尊亲属不道：杀人手段极端残忍不敬：偷盗皇家器物及过失危及皇帝人身安全不孝：严重违反孝道之罪名不义：逆杀主管长官内乱：亲属间犯奸乱伦（3）隋初制定开皇律时采用北齐之制，将这一规定稍加修改而称为“十恶”，基本精神与“重罪十条”一脉相承。从此，“十恶”制度作为封建法律中一项最基本、最重要、最核心的内容，作为维护封建统治最有力的武器而被规定于后世历代法典之中，直至明清。2、“五服制罪”原则（1） “五服”制度：中国古代礼制中为死去的亲属服丧的制度。 内容：血缘关系亲疏不同的亲属为死者服丧的时间、所穿丧服的缝制方法及服丧期间应遵守的礼仪规则有所不同，关系亲的服制重，关系疏的服制轻，据此把亲属分为五等，自亲至疏依次是：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。斩衰：生粗麻布制成，不缝衣边的丧服，服期三年。男子及未嫁女为父，长房长孙为祖父，妻妾为夫，均服斩衰。齐衰：生粗麻布制成，缝衣边的丧服，服期一年。夫为妻，男子为庶母、为伯叔父母、为兄弟