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也论配偶权 摘要配偶权是身份权的一种，是权利义务一体性的权利。我国婚姻法由于受历史条件的局限，对配偶权的规定过于简单、笼统，并且在我国配偶权尚属一项存有争议的权利，立法上并未完全确立配偶权保护制度，但近年来在司法实践中却提出了保护配偶权的问题，其中，以第三者插足他人家庭与配偶一方通奸案件表现得尤为明显。因此，有必要对配偶权问题作深入探讨。关键词配偶权，相对权，婚内强奸，第三者插足配偶权是人身权中身份权的一种，也是夫妻间权利义务关系的核心内容。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入婚姻法。这是因为在学术界和各国的立法实践中，配偶权尚属一项有争议的权利，但对夫妻之间基于特定的身份关系所产生的权利义务通过立法来约束并建立有效的保护措施，关系到在社会主义市场经济条件下，婚姻家庭关系的进步、文明和稳定，是进一步完善我国婚姻家庭立法的重大课题之一。本文就此作以探讨，并阐述一些个人的看法。一、配偶权的性质及概念（一）配偶权的性质根据各国在配偶权性质的介定，有以下几种观点：（1）专属支配说。认为“配偶权是男女双方婚后基于配偶身份享有的专属支配权。”（2）法定身份说。认为“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中夫妻享有的身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。”（3）性权利说。认为“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，核心特色是性权利。”（4）请求说。认为“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的基本身份权利。”（5）尊重说。认为“配偶权是配偶一方享有的配偶间的共同生活应受配偶另一方及第三者尊重的权利。”我认为应当在肯定配偶权的权利性和利益不可侵性的基础上来界定配偶权为一种相对权、请求权。（二）配偶权的概念配偶权的概念是由英美法系国家率先提出并日臻完善的。在美国，夫妻相互间的人身权利义务关系通称“配偶权”，包括配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的一切权利。在我国，配偶权的概念未见诸于立法，国内学者对配偶权也是仁者见仁，智者见智。我认为，一个科学、完整的定义，不仅要充分体现出该定义所包含的内容，而且还应当充分再现该定义的性质。因此，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性等性质来考虑，配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本人身权。二、配偶权的内容我认为配偶权的内容主要包括：同居义务，忠实义务，夫妻姓名权，婚姻住所商定权，日常家事代理权，相互扶养的权利与义务，夫妻生育权。当然，配偶权的内容不仅仅限于以上七项，婚姻家庭生活的繁杂内容，就决定了配偶权内容的多样性和不确定性。对于除此以外的夫妻关系的处理，夫妻之间完全可以自行协商确定，可以创设法律没有明文规定的内容，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即可。三、我国配偶权方面存在的不足随着我国经济的发展，特别是计划经济向市场经济的转轨，人口的流动性不断加剧，社会关系日益复杂，我国关于配偶权制度规定的不足和缺陷也就慢慢地显示出来了。这主要体现在以下几个方面：（一）没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，规定过于简单、笼统。配偶权涵盖了因为婚姻关系的确立而在配偶之间产生的一切权利义务关系，涉及到夫妻日常生活的方方面面，所包含的内容十分广泛。而婚姻法并没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及。（二）重视配偶权的社会属性，漠视配偶权的自然属性。我国立法只关心夫妻在社会生活中可能对外界发生影响的权利义务关系，而忽视因为婚姻的自然属性而在夫妻之间产生的权利义务关系。如人身自由权，生产、工作、学习、社会生活的自由权，不仅存在于婚姻内部，而且对社会秩序、国家利益发生影响，因此引起立法者的关注，而成为我国婚姻法法定配偶权的内容。而对于依据婚姻关系的自然属性而产生的权利，如同居权，却没有引起立法者的足够重视，因此现行婚姻法中缺乏相关权利的规定。（三）采用家庭本位，漠视个体利益。中国有句俗语：“清官难断家务事”历朝历代，对于家庭内部纠纷，立法大都持迴避态度，而多依靠习惯法和私力-家族力量进行调整。受这一观念的影响，由于婚姻关系的缔结而在夫妻之间所产生的权利义务关系也没有受到法律的足够重视。（四）缺乏对于配偶权受到侵犯的法律保护。婚姻法不仅对配偶权内容缺乏全面的规定，而且对于配偶权的法律保护，如：哪些行为属于侵犯配偶权的行为？侵犯配偶权应当承担什么样的法律责任？对权利受到侵害的配偶一方应如何进行救济？均缺乏相应的规定。一方面，权利受到侵害的配偶一方由于法律缺乏相应的权利规定和救济制度，往往求告无门，其合法权益得不到应有的保护；而另一方面，有关执法部门因为无法可依，无法对某些侵犯配偶权的行为进行追究，使一些侵犯配偶权的行为由于法律缺乏相应的规定而没有得到应有的惩罚，不利于维护法律的严肃性。四、配偶权侵权的保护配偶权侵权与保护分为内部型侵权及保护、外部型侵权及保护、法律的公权干涉三个方面来加以论述。（一）内部型侵权及保护内部型侵权实质上是内部“违约”，即配偶一方违反法定配偶权规范或其他婚姻契约的规定而使另一方配偶的特定身份利益得不到实现的行为，如配偶一方不尽同居、扶助义务等。对于这种侵权的救济主要依靠伦理道德和感情的作用，由夫妻双方自行解决，诉至法院的才由配偶权法律规范进行救济。同时，对于夫妻之间的严重的家庭暴力、婚内强奸、离婚纠纷等达到犯罪程度的侵权行为，往往要借助于刑事法律来调整；而对于离婚时或婚姻关系存续期间当事人只想以民事惩罚措施教育过错的配偶另一方以使之明确其承担的法律义务的强制性和严肃性之时，及时给予民事救济是必要的。对于内部型侵权，这里还有个必须解决的问题是“婚内强奸”问题，因为配偶权的核心是性权利，并且其与配偶权的同居义务也紧密相连。同时，在理论上确认配偶权是相对权在实践中就必然承认婚内强奸。反之，“婚内强奸”问题的解决可与配偶权是相对权这一结论相互印证。（二）外部型侵权及保护 外部型侵权，如前所述，实质上是第三者妨碍夫妻间配偶权的实现。对于这种妨碍的法律救济可通过受侵犯配偶一方自己基于人格权主张权利来实现，也可通过受妨碍配偶一方或另一方或双方基于配偶权主张权利来实现。当然其构成要件会有不同。对于前者只有受侵害配偶一方是权利主体，另一方最多是基于配偶权而负有协助和代为诉讼等义务；对于后者则较复杂，依第三人的善意还是恶意以及配偶一方的有无过错等可分为多种情况，个人认为，法律不可能解决夫妻关系中的所有问题，甚至大部分情况下法律只是起权利认定和底线保障作用，即配偶权的不可侵性仅限于一定的范围之内和一定程度之上。因而，对于第三人妨碍配偶权的构成要件应严格把握。（三）对配偶权的公权干涉问题既然法律不可能解决婚姻关系中的所有问题，那么对配偶权进行保护还要处理好法律对其的公权干涉问题，这里的关键在于调和法律介入与道德规范的关系，而配偶权的相对权性质为这种调和创造了条件。首先，配偶权法律规范作为相对权规范其介入婚姻关系，对公民的私权不仅不构成侵犯，而且正是对私权的确立与维护。其次，道德规范所调整之领域与作为相对权的民事法律规范所设定的夫妻之间“私法自治”的领域之交集，正是道德与法律各得其所，相得益彰之场所。同时，这个“私”的空间之维系主要是依靠伦理道德和感情的作用。在这里，民事法律规范调整的强制性、合意性与道德规范调整的广泛性得以有机结合，并非如某些学者所说的，是道德规范与法律规范的合二为一，由于配偶一方只拥有要求对方尊重与履行的请求权，而非支配权，因而也不会出现有些人担心的“一旦结婚便丧失部分人权和人身自由”之情况。再者，由于法律的权利认定和底线保障作用只有经配偶一方请求才能介入，而且救济方式主要是调解、确认以及必要的训诫和罚款等，所谓的强制执行也仅限于严格意义上的婚内过错损害赔偿、离婚判决以及离婚过错损害赔偿。即使对“第三者”做出的惩罚也一般归结为对对过错配偶方的惩罚，毕竟对于同样以感情为纽带联接起来的“红杏出墙”之配偶一方与“第三者”两人，惩罚任何一方，都能收到相似的警戒后果，当然对“第三者”的惩罚不是可有可无的。五、配偶权制度构建的立法完善（一）首先明确的是我国新婚姻法对于学者们普遍承认的配偶权及其具体内容的规定，这样为配偶权的保护提供了主要法律依据。（二）从完善配偶权保护体系的角度考虑，我认为，其他任何第三者与配偶一方为夫妻（构成重婚罪）、为婚外同居（新婚姻法中，姘居已构成违法，但司法解释第29条实质上却又否定了姘居第三人的民事责任；通奸和偶尔婚外性行为没有规定）或者为任何其他的使该配偶一方违背其与配偶另一方的配偶权之行为时，就应该宣告该第三者侵犯了该家庭的私生活，也即妨碍了他人的配偶权。在保护方面，受侵犯的配偶一方可以向有过错的配偶另一方为请求权，这便又回归到夫妻之间的以伦理道德为主导之私法自治的领域中来了。只是在婚姻义务和道德规范之下有不能实现该请求权之必要时，才可能动用法律的底线保障作用，主张离婚或者损害赔偿等。对于第三者恶意侵犯他人配偶权，并在客观效果上造成配偶另一方身份利益的明显损失的，比如，直接导致他人严重家庭暴力发生或者直接导致他人家庭破裂的，造成配偶一方性器官或者精神状态的损伤而影响到与配偶另一方为夫妻正常生活的，导致配偶一方在婚后发现其所养的儿女为配偶另一方与第三者通奸所生的，等等。这时，受侵害配偶方可以直接向第三者主张权利，法院应当支持。总而言之，在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。一方面，以国情出发点，尽可能详尽地吸收外国和本国历史上成功的立法经验和成果，切不可一味地照搬国外成功范例而脱离国情；另一方面，也不必因过分强调中国的传统文化对婚姻家庭生活的影响，过分强调法律的本土化而一叶障目，不见泰山。法律是一种社会现象，像其他社会