新公司法对商业银行的重大影响及操作风险控制措施.docx

一 债的担保和物的担保概念债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。 种类1人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 2，物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。 3金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。 4反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 关于反担保的范围，担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。担保法解释中弥补了这一立法漏洞，规定：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。二 新公司法对商业银行的重大影响及操作风险控制措施新公司法于2006年1月1日起实施了。公司法的实施关系到公司、股东、经营者、劳动者、银行债权人的切身利益，牵涉到公司登记机关、国有资产监管机构、证券监督管理机构、商务主管部门、法院、仲裁机构，以及中介机构如会计师事务所、律师事务所、证券公司等各方主体行为模式的改革与调整。本次公司法的修改为我国市场经济的健康发展作出了一系列全局性、长远性的制度安排，然而，从商业银行业务发展和风险控制的视角来看，公司法的实施对商业银行来说是利好与风险并存。商业银行作为公司的主要债权人，应该积极领会新公司法的立法意图，琢磨新旧公司法的区别，控制公司法对银行业务和债权维护可能存在风险。关于公司市场准入的规定公司市场准入涉及到注册资本制度、出资方式及出资比例、一人公司等方面。新公司法第26、27、5864、81条等完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，包括较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立的门槛，扩大了股东可以向公司出资的财产范围，规定注册资本可在一定期间内分期缴纳，以及一人公司的专门规定等充分体现了鼓励投资的立法宗旨。在公司主体、资本制度方面的新的规定，体现了公司法的灵活性和自由性，在公司市场准入方面的门槛降低，体现了立法思想上兼顾资本信用和资产信用的调整，在现实生活中，为广大投资者提供更为广阔的投资空间。对商业银行而言，意味着授信风险的加大，因为公司设立容易了，数量就必然增多，而对于融资而言，主要还是依靠银行贷款，于是，业务风险和道德风险就转嫁给了商业银行。因此，对银行来说，对贷款企业的准入应根据银行的相关规章制度从严把握，风险控制不能只是从公司注册资本来判断，而更要着眼于企业的经营能力、盈利能力和清偿能力。关于公司章程的规定旧公司法对于公司章程基本上是强制性规定，股东选择空间很小，债权人对债务人公司章程也不重视，旧公司章程几乎是千篇一律，旧公司章程对外一般不具有法律效力。旧公司章程虽然缺乏个性，但对于银行来说风险相对较小。新公司法对于公司章程作出的全新的、详细的规定：第11、12、13、16、142等多处作出直接规定或出现了“公司章程另有规定的除外”的字样。新公司章程有利于企业制度创新，彰显企业个性，充分体现股东意思自治，但直接或者间接地对银行债权人利益产生重大影响。这要求商业银行要充分重视章程的作用，认真研究公司章程的条款，在涉及自身利益的问题上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些债权保障条款。商业银行对于习惯了“同一个模式印出来的公司章程”的投资者时应当加倍小心，在交易前必须通晓对方公司的章程。公司章程的“个性化”就等于“复杂化”，个性化的章程里可能充满各种各样的、不易察觉的陷阱。按照新公司法第13条规定，公司的法定代表人由公司章程决定，由董事长，执行董事或者经理担任。对银行而言，应注意审查公司章程和营业执照，掌握谁才是“法定代表人”。同时，新公司法第109、110条对董事长的职权进行的限制，提高了公司的治理水准。因此，商业银行应当清楚谁是“有权人”及其权限。关于转投资规定新公司法取消了旧公司法对公司对外投资的限制，如第15条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司转投资对分散经营风险、调整产业结构、节约交易成本有着重要意义，然而转投资也不可避免地给银行债权人带来一些不利影响。主要是公司转投资可能引起资本空洞化及资本虚增；通过转投资形成关联企业集团；而且，新公司法对于转投资规定方面仍不够完善：没有母子公司交叉持股的限制规定；对于关联企业的规定条文太少而导致风险防范不力，大量的空壳公司和关联企业集团可能出现而导致商业银行债权悬空。商业银行要防范债权悬空的风险：一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载；二是做好尽职调查，摸清企业关联关系，严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度，严守风险监管指标；三是要求债务人完善对外投资的决策制度。关于公司担保新公司法第15、16、122、149等条款对公司对外投资、担保作出了新的规定。商业银行在实务操作中应当注意:第一、公司对外投资或担保的决议机构，由法律或章程来规定。公司法第16条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。第二、章程可对公司对外投资和担保的限额作出规定。公司法第16条第一款规定：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第三、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的特殊规定。公司法第16条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。为了防止“一股独霸”，公司法第16条第二款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法第217条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。第四、公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的。 五、董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。第六、股东享有撤销权。这是本次修改新增的内容，对银行来说具有的影响力不可等闲视之。依新公司法第22条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。因此调查了解公司的治理结构、管理程序就显得尤为重要。有鉴于此，银行可以要求公司向银行出具相关决议时注明：本股东(大)会(董事会)决议的作出符合公司法等相关法律及本公司章程的规定。其所产生的所有法律责任概由本公司承担。第七、上市公司担保的特别规定。上市公司担保，除公司法第122条规定外，应特别注意证监会、银监会联合发布关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监发2005120号，以下简称“120号文件”)。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的最新文件。该文件将于2006年1月1日起与新修订的公司法、证券法同步实施。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新公司法所确立的原则保持一致，也是国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知(国发200534号)中有关规定的细化。120号文件的主要内容分为以下部分：对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定；对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定；对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定。商业银行在接受担保时，除要注意担保法及其司法解释、公司法的规定外，还应当注意120号文件以及56号文件和61号文件等文件。担保风险控制制度为了进一步加强和规范对担保项目的风险控制，在控制风险的前提下，最大限度地为中小企业融资提供担保服务，坚持原则性与灵活性相结合，根据公司章程，结合中小企业现状及担保工作实际需要特制定本制度及相关代偿、追偿措施。经营管理方面的预警信号：1、经营管理混乱，环境脏、乱、差，工作纪律松懈。2、厂房和设备陈旧、维修不善，运转率低。3、企业的产品市场份额缩小或在市场竞争中处于不利地位。4、存货大量积压。5、与主要供货商关系紧张。6、生产规模过度扩张。管理层方面的预警信号：1、对银行或公司的态度发生变化，缺乏坦诚的合作态度。2、主要管理人员的重大人事变动影响企业运作。3、管理层缺乏长远的经营策略，对市场需求及经济环境的变化应变能力不强。4、经营体制重大变化，机构重大调整。或有事项方面的预警信号：1、出现税务方面的强制措施。2、出现重大诉讼情况。3、出现重大质量、设备、安全事故。防范不确定的担保风险因素。不确定风险项目的界定：以下两种情况应界定为不确定风险项目；（一）经营正常，但不能提供完整财务信息的企业申请的经营资金贷款担保项目。（二）不属于正常生产经营的企业，只能提供相关评价信息的担保项目。对不确定风险项目的担保条件：1、不确定风险担保项目应具备以下基本条件。（1）能够取得协议金融机构的贷款意向并无信用劣迹记录；（2）项目或企业法定代表人个人信用品质良好；（3）能提供担保公司认定的反担保措施。2、类项目具体条件：（1）企业具有正常的经营现金流量；（2）调查认定的资产负债率小于70%；（3）申请保额不超过调查认定净资产的50%。3、类项目具体条件：（1）具体切实可行的还款来源；（2）项目业主自有资金比例大于50%；（3）申请保额不超过项目自有资金的50%。三、不确定风险项目调查内容：1、类项目的调查内容：（1）注册资本及到位情况、股东及之间关系；（2）工商注册及年检情况；（3）经营范围及近几年经营情况；（4）财务状况：资产总额、负债总额、应收、应付帐款、主要资产名称、单值、座落位置及权属状况等。（5）纳税、涉诉等重大或有事项情况；（6）历史融资及信用记录，市场信用等事项记录；（7）法定代表人或主要经营者人品、履历、家庭及信用状况；（8）反担保措施相关情况；（9）主要往来单位情况；（10）其它重大事项。2、类项目调查内容：（1）融资主体或真实融资主体的合法性及相关信息；（2）融资项目的可行性分析资料：手续是否齐全、程序是否合法、总投资额、自筹资金数量，目前进展情况、未来前景预测、还款来源等。（3）项目负责人及承担反担保责任相关人员人品、履历、家庭及信用情况；（4）主要往来单位情况；（5）重大或有事项情况；（6）其他重大事项。三 不良资产清收及风险案例今年以来，工商银行江苏徐州分行积极运用法律手段，加强诉讼案件的监督管理，加大不良资产的追索力度，有效提高了现金清收效果和清收处置率，减少了被诉案件损失风险。一、加强被诉案件管理，有效防控被诉风险。完善和强化被诉案件处理机制，及时做好被诉案件的处理。上半年该行处理了3起被诉案件。被诉案件避免损失率62.7%。同时进一步加强对全行被诉案件基本情况、发案特点、被诉成因及风险状况的总结，细分业务类别分析被诉案件反映出来的突出问题和系统性风险，及时做出风险提示，提出风险防范建议，实现诉讼案件管理工作风险控制职能关口前移。二、加强诉讼案件授权、督导，提高执行效果。根据近几年全行诉讼案件情况，该行将个贷诉讼案件授权个金部门与涉案行联合办理，法律中心加强督导，并对重要案件参与代理。加强对分行上报案件的审批管理，提高审批质量和审批效率，避免不计诉讼成本和不顾诉讼效益的盲目诉讼和随意诉讼行为，确保诉讼行为的必要性和适当性。跟踪和监督起诉