财产保全担保人在保全错误时的责任承担.doc

财产保全担保人在保全错误时的责任承担财产保全担保人在保全错误时的责任承担一,问题的提出通过合法的财产保全措施.申请人可以防止被申请人隐匿,转移财产,使将来生效的判决得以执行,利益得以实现.但另一方面,错误的财产保全却会给被申请人带来利益损害.因此.对于错误的财产保全行为,申请人必须承担相应的法律责任.最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释规定:根据民法通则第106条,民事诉讼法第96条等法律规定,当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任.依据该司法精神,当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,是侵权行为,因此按照民法通则关于侵权行为的规定承担责任根据民事诉讼法第92条,人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请.司法实践中,人民法院普遍要求申请人提供担保,在人民法院审查担保后.方作出财产保全的裁定.此种情况下.若申请人自身提供担保,无须第三人提供担保,则因申请人与担保人身份竞合.因此.申请人一人承担侵权责任即可.虽法律及法理上无明确指引,但司法实践中可仅以申请人的身份追究责任,作为担保人的身份在所不问;本文所关注的是,若第三人为申请人的保全申请提供担保的情况:在申请财产保全错误时.申请人自然应当依据上述法律之规定承担侵权责任.然而.财产保全担保人应当承担何种性质的责任以及责任范围,我国现行法律没有明确规定.审判实践中也未形成适用法律的统一认识.主要有两种观点.一种观点认为财产保全担保即是民事担保的一种,应当适用担保法及司法解释的相关规定,担保的责任类型及范围,由担保人承诺的保证范围及期间决定:另外一种观点认为财产保全并非民事担保,担保人的行为应当适用民事诉讼法而不能适用担保法及司法解释,因为担保法及司法解释所约束的是担保合同法律关系,而财产保全担保中,法律强制规定须提供担保或者人民法院依职权责令提供担保.被申请人与担保人之间均没有形成担保合同法律关系.在确定究竟哪一种观点更为合理之前.笔者认为,辨析财产保全的法律性质是必要的基础.二,财产保全担保的法律性质民事担保与财产保全担保同属担保关系,均是义务人以自身或他人的财产为将来可能发生的义务不履行做担保.但产生的法律依据不同,民事担保基于民法通则担保法等民商事法律产生,而财产保全担保依据民事诉讼法及其相关的司法解释产生.此外,两者还有以下重大区别:(一)权利范畴不同.民事担保系平等主体为建立民商事关系经意思自治创设的一种法律关系,本质属私权的范畴,而财产保全担保发生在诉讼过程中或之前,目的在于推动人民法院做出财产保全裁定而创设的法律关系,是一种诉讼法律关系.本质属公权的范畴.(二)目的不同.民事担保的目的是为了保证债权的实现,当债务人口沈雄杰无法履行到期债务时,由担保人代为清偿债务.财产保全担保.是为了保障在诉讼活动中.财产保全被申请人的利益不至于因申请人的错误申请而遭受损害(三)发生条件不同.民事担保依约发生,即债务人未依照主合同的约定履行债务,担保合同的责任才会启动,作为一种从合同,其仅仅是依赖于主合同而产生,也必将随着主合同的消灭而消灭:财产保全担保则是在当事人需要请求法院采取财产保全措施时产生.而且最后不一定会产生担保责任履行的后果.而是基于诉讼的关系而产生.也将随着申请人对担保申请的撤回或诉讼的结束而消灭.(四)生效要件不同.民事担保的生效通常依约定生效或者在履行一定的法定程序后生效.如抵押的生效需要进行登记.否则不能生效:而财产保全担保的生效只需要法院的审查,如果人民法院认为符合条件的,则担保就可以生效,无须其他机关的介入(五)担保的期间不同.民事担保的期间以当事人间的意思自治,即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明,无效等情况,担保法及其司法解释也作了一些补漏性的规定.而在财产保全担保中,担保期限应当保全措施期限一致.虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程.但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响.一般而言,只要案件没有通过审理和执行两个阶段,财产保全担保责任就不能解除.而关于审理和执行的期限,我国民事诉讼法只作了一些最长期限的限制性规定,实践中还常常出现管辖争议,超期审理,久拖不决的情况.并且,二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空,诉讼也会因此而变得遥遥无期.因而财产保全担保的担保期间具有依附性,不确定性等特点.综上,财产保全担保提供的对象不是被申请人,而是人民法院.按照我国现有法律的规定.诉讼保全担保中.涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位.人民法院则起到至关重要的决定作用,也即说担保数额,担保方式和担保期限等全部由人民法院决定,当事人几乎没有自由选择的余地.不仅当事人之间并不签订担保合同.当事人和人民法院之间也不存在任何担保协议.不难看出,诉讼财产保全虽然也具备担保主债权实现的功能,但财产保全担保实质上是当事人的一种民事诉讼行为,并且如果担保人违反法定义务不仅要承担实体上的责任,人民法院还可以根据我国民事诉讼法第102条的规定对其采取妨害民事诉讼的强制措施.其主要权利义务受诉讼法调整,因而担保法的许多规范不能适用.在担保法不适宜调整财产保全错误时作为担保人的法律责任的情况下,民事诉讼法亦没有针对性的规定.人民法院如何认定担保人的法律责任性质以及责任范围,需要结合财产保全担保在财产保全中的作用以及申请人的责任承担方式去考量判断.笔者认为,保全错误时,财产保全担保人与申请人构成共同侵权行为,可依据民法通则第130条规定判定担保人与申请人承担连带责任.下文中笔者将就此展开论述.三,财产保全担保人共同侵权行为的构成在展开论述前.先就其中各当事人法律关系用笔者经历过的一个案件实例进行描述,以助于分析.A公司因与B房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案(以下简称”合同纠纷案”),申请保全B公司名下土地.一审人民法院责令A公司提供保全担保,C银行为财产保全出具保函,一审人民法院裁定采取保全措施.经审理,最终二审人民法院做出终审判决.认定A公司未与B公司建立合同关系,B公司对A公司不承担民事责任.之后,财产保全措施解除.故,A公司上述保全申请属申请保全错误.(一)申请人的错误财产保全行为构成侵权侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害,违反法定义务,依法应承担民事责任的行为.它要求具备四个构成要件:(1)损害事实的客观存在;(2)侵权行为与损害事实有因果关系;(3)行为的违法性:(4)行为人存在过错.错误财产保全行为即南于申请人的过错使得保全他人财产的行为造成他人损失,该行为从本质上符合侵权行为的特征.是一种侵权行为.根据中华人民共和国民法通则第106条的规定.行为人依法应当承担民事责任.错误财产保全行为作为侵权行为与其他一般侵权行为并无本质上的区别,只不过行为人的侵权行为是在诉讼过程中发生的,是通过司法程序实现的.就此而言,司法实践中已经形成统一认识,故不再赘述.(二)担保人的担保行为构成共同侵权共同侵权行为义称共同加害行为.是指两个或两个以上的行为人.基于共同的故意或者过失,侵害他人的人身权利和财产权利的行为.共同侵权的法律特征为:(1)侵权主体为二人或二人以上;(2)共同侵权的行为人之间,在主观上具有共同过错,即故意或过失;(3)数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的,不可分割的;(4)加害人的行为与损害结果之间具有因果关系.担保人为申请错误保全申请提供担保,其财产保全担保行为与财产保全申请行为相结合导致了错误保全行为的成就并共同促成损害结果的发生,符合共同侵权的特征.第一,担保人与申请人具有共同过错.申请人提出保全申请,其应基于现有的事实和证据对自身的权利范围做出合理的预见,并对相关的法律风险进行评估.然后在相应的权利范围以及法律风险评估结果下确定是否提出财产保全以及进行财产保全的对象及数额.因此,人民法院的判决结果也能证明申请行为客观上的违法性.而行为的违法性也是认定主观过错的因素.有观点认为.因担保人不是诉讼当事人,所以其在此中没有过错.此种观点笔者不敢苟同.担保人虽可能不是诉讼当事人.但其行为已影响诉讼程序的进行,并影响申请人以及被申请人的权利义务,上文已经论述.因此,作为理性人的担保人为保全申请提供担保,其对担保行为应尽合理,谨慎的注意义务,亦应基于申请人现有的事实和证据对自身的权利范围做出合理的预见,并对相关的法律风险进行评估,且其应当为其行为给他人造成的损害承担责任.对于担保人的主观过错.也应结合人民法院的判决结果证明的保全申请客观上的违法性,来认定担保人的主观过错.第二.担保人的担保行为和申请人的申请保全行为是财产保全行为成就的必要条件,缺少任何一个要素,该保全行为都不能成就.民事诉讼法第92条,人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请.(1)当人民法院无须担保的情况下.人民法院仅根据申请行为作出采取财产保全措施的裁定.如果财产保全错误.申请人自然单独承担赔偿责任.此种情况不属本文讨论的范畴.(2)当人民法院认为财产保全申请需要提供担保的情况下.担保即是财产保全行为成就的必要条件.若不具备担保的条件,则该财产保全行为不能成就.人民法院作出采取财产保全措施的裁定基于申请人的申请行为及担保人的担保行为.申请行为及担保行为均是必要条件.缺一不可.此种情况,财产保全错误行为是申请行为与担保行为共同所为.若财产保全错误造成被申请人损失,则此共同行为造成损害是亦同一的.不可分割的.上述案例中.在一审法院的要求下,C银行为A公司的财产保全申请提供了担保.一审法院采取了财产保全措施,二审法院的终审判决驳回了A公司对B公司的诉讼请求.B公司无须对A公司承担任何民事责任.可以证明C银行与A公司的行为客观上存在违法性;因其行为违法性.可以推定C银行与A公司主观上具有共同的过错;进而保全行为给B公司造成了财产损失也是因C银行与A公司共同所为.四,担保人应当与申请人承担连带赔偿责任(一)适用法律的问题.基于上述分析,可以明确担保人的责任性质,其担保行为构成共同侵权.因此,就财产保全错误时,担保人责任承担如何适用法律的问题,也随之解决.笔者认为,财产保全担保的法律性质与民事担保法律性质的不同,担保法不适宜调整在保全错误时担保人的责任承担:财产保全担保人在保全错误时与申请人构成共同侵权,可根据民法通则共同侵权相关规定,确定其责任承担.民法通则第l3O条的规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任.因此,担保人与申请人应当对被申请人因财产保全错误的损失承担连带赔偿责任.(二)责任范围.鉴于担保人与申请人构成共同侵权,因此,担保人的责任范围应当与申请人相同.民法通则第117条规定,损坏国家的,集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿.受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失.财产损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失.直接损失是申请人因其错误的财产保全给被申请人造成的现有财产减少.如财物被扣押,查封,毁损等造成的损失:对于直接损失.应当按照被侵害财产的实际价值减少进行赔偿.间接损失是被申请人因其财产因保全错误而丧失的可得利益,即在非财产保全情况下的可期待财产利益.五,责任的追究程序有观点认为.被申请人可在同一审判程序中如提起反诉的手段主张追究申请人以及担保人责任的权利,以便及时维护被申请人的合法权益.同时,可以提高诉讼效率,节约司法成本.上述观点值得商榷.其一澎律关系不一致.本诉原告即财产保全申请人提起诉讼的案由各不相同,而被申请人提起诉讼的案南是侵权之诉,虽然二者在事实和法律上有一定的关联性.f旦其与本诉审理的法律关系不一定一致.其二,财产保全担保人难以纳入诉讼当事人范畴.因此,在同案中提起反诉的观点确缺少相应的理论支持,在司法实践中也难以操作.因此,采取反诉提高司法效率.节省诉讼成本之构想难免成为空巾楼阁,没有基础.笔者认为,被申请人应就错误诉讼保全遭受的损失另案起诉.针对诉前财产保全,若申请人未在法定期限内起诉,或申请人申请撤诉获法院批准的.尚未进入实体审理,无正在进行的诉讼可系属.被申请人应当单独提起侵权之诉,要求申请人承担因错误申请保全给其带来的财产损失.针对进入诉讼程序的财产保全.首先应认定申请是否存在错误,而申请是否存在错误需要法院对原被告之问的权利义务关系进行合理的分配和确认后方可得知即法院的裁判是判断申请是否错误的重要标准.因此.待法院的判决生效后由被申请人另行提起诉讼较好,申请