劳动用工中用人单位法律风险的规避(DOC9页).doc

劳动用工中用人单位法律风险的规避劳动法律法规是我国社会法领域的一个重要法律分支，它对于维护我国劳动者的合法权益和建立和谐的劳动法律关系具有十分重要的意义。由于其对劳动者权益规定和保护的较全面和细致，对用人单位的约束较多，特别是中华人民共和国劳动合同法的颁布对用人单位约束更趋于严厉。因此，用人单位在用工实践中怎样规避其中的法律风险，这是每个用人单位必须面对而且应当认真加以解决的重要课题，笔者认为应当从以下几个方面来规避这些法律风险：第一、员工招聘阶段的法律风险及其规避一、用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律风险及其规避我国劳动合同法第93条规定了用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律责任，即民事责任：支付工资、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，还应当负担赔偿责任。个人承包经营违反本法规定招工给劳动者造成损害的，由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：一是在相应期间内补正营业执照等手续；二是在取得营业执照后再招聘员工；三是在取得营业执照之前确实要用人的可以委托劳务派遣单位或者其他有营业执照的单位招聘，用雇佣关系或者劳务关系来用工。四是发包的组织可以监督或者直接参与个人承包者的招聘活动，已避免这一法律风险二、招聘童工的法律风险及其规避我国劳动法第94条和禁止使用童工规定第6条明确规定了用人单位使用童工的法律责任，即是行政处罚责任：责令改正，处以罚款（每使用一名童工每月罚款五千元），乃至吊销营业执照。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是在招聘员工时可以验证应聘者人员的身份证；二是建立员工入职调查制度，核实员工与用工有关的个人信息如身份、履历和工作经验等情况；三是在劳动合同中约定如劳动者提供虚假身份证明，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。四是在规章制度中规定劳动者提供虚假身份证明的一经发现立即开除。三、用人单位招聘时未履行告知义务的法律风险及其规避劳动合同法第8条规定了用人单位招聘的告知义务，第26条规定了劳动合同无效的情形，第38条第1款第（五）项和第86条规定了因欺诈导致劳动合同条款或者劳动合同无效的法律后果，即是民事责任：解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：一是在招聘时，用人单位应当明确注明招聘岗位、任职条件等，有特殊工作地点和条件的应当特别标明；其职业危害的也应当注明；二是由特殊要求或地点和工作条件、职业危害的，在录用前可以要求其签订书面的同意书；三是在劳动合同中明确、清晰地注明工作岗位、工作内容和职责、工作地点、工作条件及其职业危害和防护措施等；四是在录用通知单中明确、清晰地录用的工作岗位、工作地点等。四、招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律风险及其规避劳动法第99条和劳动合同法第91条都规定了招聘与其他单位有劳动关系的劳动者的法律责任，即是民事责任：给原单位造成损失的，用人单位应当与劳动者承担连带赔偿责任。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是建立入职调查制度：即在招聘时可以要求劳动者提供与原单位解除或者终止劳动关系的证明；无法提供证明的，可以要求劳动者提供原单位的联系方式，直接联系原单位了解实际情况；二是建立入职承诺制度：即让劳动者出具书面承诺保证没有与其他单位存在劳动关系的现象，并承诺如果有隐瞒造成损失的，愿自负法律责任或者赔偿责任；三是劳动合同中约定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系而给单位造成损失的，应当承担赔偿责任；四是在规章制度中规定劳动者隐瞒其与原单位有劳动关系的一经发现给予一定的处分；五是对于奇缺人才则可以与原用人单位协商同意招聘该劳动者，并合同约定相关权利与义务。注意招聘被竞业限制劳动者的法律风险的规避也可以采用上述方法。第二、合同签订阶段的法律风险及其规避一、没有在法定期间内订立书面劳动合同的法律风险及其规避劳动合同法第14条第3款和第82条规定了用人单位没有签定书面劳动合同所应当的法律风险，即是民事法律责任：自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，如果是自用工之日起满一年没有签定劳动合同的，还会被视为签定了无固定期限的劳动合同；不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是可以在一个月时间里补签法律合同；二是如果是季节性用工或者短期用工则可以采用承包的方式将工作任务承包给有相应资质的第三方单位来完成，从而规避这一法律风险；三是可以将用工方式变更为劳务派遣方式，由劳务派遣单位与劳动者订立书面劳动合同；四是可以将用工方式转化为劳务用工方式或者雇佣方式来规避这个法律风险。五是如果劳动者主动不与用人单位签定劳动合同的，用人单位可以通过不招聘该劳动者，或者在劳动合同签定时邀请第三方见证人代签，并规定劳动者承担相应的赔偿责任的方式来规避法律风险。六是合同的签字最好由劳动者先签字，然后再用人单位签字并盖章。二、合同不具备必备法律条款或者将劳动合同文本交付劳动者的法律风险及其规避我国的劳动合同法第81条规定了用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。三、用人单位违法约定试用期的法律风险及其规避我国的劳动合同法第81条规定了用人单位违法约定试用期的法律责任，即：行政责任是由劳动行政部门责令改正；民事责任是违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。四是试用期的约定设计：1.季节用工等短期用工的，只能采用约定1个月的试用期限；2.长期用工的：对于没有实际经验的，可以约定一年的劳动期限，2个月的试用期限；对于有经验和工作经历或者重要岗位的，可以约定三年的劳动期限，6个月的试用期限。四、用人单位订立无效劳动合同的法律风险极其规避我国的劳动法第97条和劳动合同法第86条明确规定了无效劳动合同及其条款的情形；劳动法第97条和劳动合同法第86条明确规定了由于用人单位的过错造成劳动合同无效的法律责任，即：民事责任是给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是采用劳动行政管理部门或者工会提供的劳动合同示范本；二是请专业人士制定有针对性的劳动合同文本；三是按照规定将用人单位的劳动合同示范本报劳动行政管理部门备案，以备劳动行政管理部门能及时地相关指导。第三、劳动合同履行阶段法律风险及其规避一、用人单位制定直接涉及到劳动者切身利益的规章制度时的法律风险及其规避我国劳动合同法第4条第2、3款规定了用人单位制定涉及到劳动者切身利益的制度的相应程序；劳动法第89条和劳动合同法第80条明确规定了用人单位制定的涉及到劳动者切身利益的制度违法的法律风险，即：行政责任是由劳动行政部门给予警告，责令改正；民事责任是对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，并且不能作为法院裁判案件的依据。对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是在制定规章制度，特别是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的制度或者重大事项时，程序应当合法，即是应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；二是上述制度或者重大事项通过后可以在单位内部公示或者组织职工学习的方式来公示来使每个职工了解其内容；三是对新入职的劳动者可以在其劳动合同后面以附件的形式告知其；四是在指定上述制度或者重大事项时可以请求专业人士起草相关具体内容，以便其内容合法；五是用人单位在制度上述制度或者重大事项后及时按照规定向劳动行政管理部门备案，以避免其内容的不合法。二、用人单位在支付劳动者劳动报酬时的法律风险及其规避我国劳动合同法第85条和劳动法第91条规定了未按照约定或者国家规定支付劳动者报酬，或者克扣、无谷拖欠劳动者工资的法律风险，即是：民事责任责令限期支付劳动报酬，加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付工资的50%100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是在合同中约定或者规章制度中规定由于银行或者其他等非用人单位的原因造成不能按期支付工资或者加班费的不属于用人单位的责任；二是严格按照国家规定或者合同约定支付劳动者工资、加班费等。三、用人单位安排劳动者加班时的法律风险及其规避我国劳动法第44条规定了加班应支付加班工资；劳动法第91条和劳动合同法规定了用人单位在安排劳动者加班后不支付加班工资的法律风险，即是民事责任责令用人单位支付加班费，逾期部不支付的，责令用人单位按应付工资的50%100%的标准支付赔偿金。对此，笔者认为应当采用以下措施来规避这一法律风险：一是用人单位的用工符合法定的能采用不定时工作制的，尽量采用不定时工作制并报劳动行政管理部门审批，以规避加班工资的支付；二是用人单位不能采用不定时工作制的，则应当严格按照法律法规的规定采用标准时工作制来计算和支付加班工资。第四、用人单位解除或者终止与劳动者劳动合同时的法律风险及其规避劳动合同法第46条、第85条规定了用人单位没有按照规定解除和终止劳动合同的法律责任，即是支付经济补偿金，责令用人单位按应付金额50%100%以下的标准赔偿金。对此，笔者认为应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是用人单位能用过失理由辞退劳动者