公司法和合同法.docx

第一章 公司与公司法概述第一节 公司的概念与特征一、公司的概念:公司是指依法定条件和程序设立的，从事营利性经济活动的企业法人。二、公司的特征 营利性; 社团性; 法人性（人格性）;股东有限责任性 公司制度的优势: 减少投资者的风险 ;有利于社会资本的集中 ;经营管理科学化第二节 公司的分类与我国公司的种类 一、两大法系关于公司的分类（一）无限公司、两合公司、股份有限公司和有限公司（二）人合公司、资合公司、人合兼资合公司（三）封闭式公司和开放式公司四）母公司和子公司(五）总公司与分公司（六）本国公司与外国公司关联公司与公司集团 1.关联公司 关联公司亦称关联企业。广义的关联公司，指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。狭义的关联公司，则仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。通常所称的关联公司是指广义的关联公司。 2.公司集团亦称企业集团，是指在统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。 公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司，公司集团的成员都属关联公司或称从属公司。 公司集团本身只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系，其本身并不成为一个独立的法律主体，不具有法人地位 二、我国公司法上公司类型 有限责任公司(Limited company)（一）概念:有限责任公司是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。二）有限责任公司的特征：股东人数的限制性 ；股东责任的有限性 ； 股东出资的非股份性 ；是与股份公司的最重要区别；公司资本的封闭性 ；公司设立程序简便、组织简便v （三）有限责任公司的评价 v 1.优势： 有限责任，股东风险小。不发行股票，经营稳定。（被恶意收购的可能性小）设立程序简便，条件要求低，易于成立。组织机构灵活，便于管理协调。股东能直接参与管理（具人合性），且股东间相互信任、容易协调，利于体现所有股东意志，反映股东利益。决策成本低、效率高。监管相对宽松，财务不须公开，公司保密性好。一般适合中小企业（不排除大企业，如国企改制），且经营灵活、风险小。 v 2.弊端：企业人数限制及封闭性，不利于大规模集资，限制企业发展。易于损害债权人的利益。v （三）除一般有限责任公司外，我国有限责任公司还有两种特殊情况，即一人公司和国有独资公司。v 1、一人公司（One man Company），也称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。新公司法对一人公司作出了特别规定：（1）最低注册资本额10万元，且不得分期缴纳。（2）一个自然人只能投资设立一个一人公司，且该一人公司不能再投资设立新一人公司。（3）一人公司应在登记中注明自然独资或法人独资，并在公司营业执照中载明。（4）一人公司的年度报告须经会计师事务所审计。（5）一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。v 2、国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。与一般有限公司相比，其特征有： 公司股东是单一特定股东，即国家； 不必设股东会，由国有资产监管部门行使股东权；董事会、监事会为必设机构，且其中须有职工。股份有限公司(Stock Corporation或Company Limited by Shares) 一、概念：股份有限公司，是指注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。二、特征股东人数的广泛性 公司资本的股份性股东责任的有限性 资本募集的公开性公司经营状况的公开性公司信用基础的资合性三、股份有限公司的评价v 1.利：融资数量大，速度快，集资能力显著。大量的股东和有限责任，分散了风险。股份可自由转让，投资者投资灵活，但不影响公司经营。管理科学。v 2.弊：设立难度大，程序复杂。股东分散，缺乏凝聚力。公司易于被少数股东控制和操纵，使中小股东利益受到损害。股份自由转让，易导致投机行为，不利于交易安全第二章 公司设立第一节 公司设立概述一 公司设立的概念：公司设立是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，而依照公司法规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司设立行为特征如下：1、由公司成立前的一系列筹建行为构成。2是一种创设公司人格的行为。3是由发起人实施的行为。设立中公司的地位和性质 设立中的公司不具有独立的主体资格，其对内对外关系视同为合伙，如果公司最终未获准登记，因设立公司所发生的债权债务关系，类推适用有关合伙的规定；如果公司得以成立，发起人所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。因此，有人形象地将设立中公司称为“胎儿公司”。二、 发起人，也称公司创办人或设立人，是指出资、筹划、实施公司设立，在公司章程上签名并承担设立责任的人。发起人与股东的区别主要在权利和责任上：发起人是特殊的股东是实施设立行为的股东，是公司的原始股东，要为设立行为付出努力并承担公司设立的责任，法律一般允许发起人在公司成立后获取其他股东不能享有的特别利益，如：优先认股权，以非货币财产出资等。相应地，法律对其也有不同于一般股东的特别限制，如：发起人须承担资本填补责任，发起人的股份在一定期限内不得转让，承担公司设立失败的风险和责任等。通常情况，在公司成立之前称为发起人，公司成立后即称为股东。 v 发起人的权利与责任 权利： 报酬请求权； 特别利益请求权； 非货币出资的权利； 选举和被选举为首届公司机关成员的权利。 责任：1、在公司成立的场合，发起人的责任（1）资本充实的责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如：以非货币财产出资的，其实际价额低于章程所定的数额的，应由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。这种责任又称“差额填补责任” （2）损害赔偿责任。为了防止发起人借设立公司之名侵害公司及第三人利益，各国公司法要求发起人须就自己的设立行为对公司负责。 我国公司法第95条第3项规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 2、 在公司不能成立的场合，发起人的责任 （1）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体（发起人）承担。由于发起人间的关系近似于合伙关系，所各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带责任。（2）对已收股款负返还的连带责任在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。三、公司设立的方式 （发起设立 向社会公开募集设立（公募） 募集设立 定向募集设立（私募） 以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不能少于公司股份总数的35。）1、发起设立概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。特征：公司资本或公司发行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。 适用： 此种方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。 我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。2、募集设立概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司的方式。特征： A.招股设立。向社会公众公开募集或定向募集股份。 B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众或特定对象认购其余股份。 C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。适用： 募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。评价： 与发起设立相比，募集设立有利有弊：其利在于：便于筹集资金。其弊在于： A.监管严格，程序复杂；B.股权分散，不利控制； C.易生欺诈，易损公益。v 第二节 公司设立的条件和程序一、公司设立的条件： 组织要件；发起人要件；物的要件； 行为要件二、公司设立的程序（一）订立发起人协议（二）订立公司章程（三）必要的行政审批（四）认缴资本（五）确立公司组织机构（六）申请登记 三、公司设立的效力 （一）公司设立的效力即公司设立活动所产生的法律后果。最直接的法律后果有二：（1）、公司经过设立程序，符合法定条件，被依法核准登记，取得法人资格；（2） 经过设立程序，但不符合法定程序、法定条件或违反强制性规定公司不能成立或导致公司设立无效和撤销，即公司设立不能或有瑕疵。 第二种情况包括设立不能和设立瑕疵两种：1、设立不能，即公司设立失败，未能完成公司设立的情形。其原因有二种：（1）未获准登记注册；(2)发起人自动停止设立行为。2、设立瑕疵，指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或程序或其他违反强制性法律要求的情形。如虚假出资、发起人未认足、缴足出资、人数不足法定人数等等。（二）设立瑕疵的处理方式各国立法对公司设立瑕疵的处理有不同的方式：一是瑕疵设立有效；二是瑕疵设立无效；三是瑕疵设立可行政撤销。 1、公司瑕疵设立有效，该理论认为，即使公司设立存在着瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是债权人均不能以公司设立瑕疵为由而法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采这一做法。v 2、公司瑕疵设立无效，该理论认为，如果公司设立存在着瑕疵，则公司的设立行为应属无效，公司的股东或其他利害关系人可以提起无效诉讼。大陆法系国家采这种做法。v 3、瑕疵设立可行政撤销，这一理论认为，公司设立如果存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。我国内地和台湾地区均采这种做法。v 如我国公司法199条规定：虚报注册资本、提交材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。v 目前，学者认为我国公司法应当规定设立无效制度。v 因为，我国公司法虽然规定了行政撤销制度，但是这一规定与公司法上的设立无效意旨相去甚远。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式。v 而行政撤销则是一种行政处罚措施，是主管机关行使监管权力的一种表现形式，不能涵盖设立无效的完整内容。v 第三节 公司章程 一、公司章程的概念和意义1、概念：是指在公司设立过程中，依法由全体发起人共同制定的，以书面形式反映全体股东共同意思，体现公司法人组织自治规则的一种法律文件。即：公司章程是公司设立的要件之一。 公司章程须依法制定。章程由发起人共同制定(募集设立须创设大会通过）。 制定章程是要式行为。 反映股东的共同意思。 章程的性质是体现法人组织自治规则的法律文2.公司章程的意义（作用）全面规范公司的组织和经营活动；对内（股东）对外（第三人）表彰公司信用；公司章程向外公开申明的公司宗旨、营业范围、资本数额以及责任形式等内容，为投资者、债权人和第三人与该公司进行经济交往提供了条件和资信依据，便于相对人了解公司的组织和财产状况，便于公司与第三人间的经济交往。是公司对政府和社会的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。二、公司章程的制定和变更1、章程的制定：我国公司法规定，有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定；股份有限公司的章程应当由全体发起人共同制订，并经创立大会通过。由于国有独资公司的特殊性，国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定；经授权，也可以由董事会制订，但须报国有资产监督管理机构批准。2、章程的生效: 章程生效时间的问题存在争议。有人认为公司章程一经出资人签字、盖章(募集设立的股份有限公司一经创立大会通过)即发生法律效力。但也有人认为，公司章程是以登记机关登记为生效要件的，在登记机关批准之前并不具有任何约束力。3、章程的失效公司章程的效力终止时间应以公司最后终结为准。 4、公司章程的变更公司章程的变更，即公司章程的修改。把握三点即可： 1.修改公司章程的权限专属于公司股东（大）会。 2.修改公司章程须以特别决议为之，即2/3以上（含本数，即“”）表决权通过： 有限责任公司修改章程的决议，必须经代表23以上表决权的股东（理解为全体股东）通过。（新公司法第44条） 股份有限公司修改章程必须经出席股东大会的股东（“出席”可理解为到场的和委托的表决权）所持表决权的23以上通过。（新公司法第104条） 3.公司变更章程须办理相应的变更登记，否则，对外不得以其变更对抗第三人。三、公司章程的内容公司章程的内容，即公司章程记载的事项。 公司章程记载的事项，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。绝对必要记载事项 所谓绝对必要记载事项，是指法律所列举并规定在公司章程中必须记载的事项。相对必要记载事项 所谓相对必要记载事项，是指法律所列举的，但不强制记载的事项。 任意记载事项 所谓任意记载事项，是指法律未列举，也不强制记载，可以由发起人根据需要记入章程的事项。第25条 有限责任公司章程应当载明下列事项 (一)公司名称和住所(二)公司经营范围；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人。第82条 股份有限公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司设立方式；(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(六)董事会的组成、职权和议事规则；(七)公司法定代表人；(八)监事会的组成、职权和议事规则；(九)公司利润分配办法；(十)公司的解散事由与清算办法；(十一)公司的通知和公告办法任意记载事项： 第25条 有限责任公司章程应当载明下列事项： (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。第82条 股份有限公司章程应当载明下列事项： (十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。 三、 章程的效力 根据我国公司法的规定，章程的效力主要表现在以下三个方面：1 法律授权章程规定。2章程规定优于法律规定。3章程规定补充法律规定。 vvv 第三章 公司的人格与能力v 公司能够具有独立的法人人格，主要是因为它具备了团体人格独立的四大要素，即独立财产、独立名称、独立意思和独立责任。v 公司能够具有独立的法人人格，还因为公司与股东人格的分离，这种分离的基础就是有限责任制。v 但公司实践表明，将人格独立和有限责任绝对化或推向极致，亦可能导致下列问题：对债权人有失公正，成为规避侵权责任的工具，为控制股东滥用公司的人格创造了机会。这就是公司人格独立与有限责任的价值二重性。因此，有必要对公司人格予以暂时性否认。一、公司人格否认(disregard of the corporate entity)（一） 所谓公司人格的否认，有两层含义：1指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔。2指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。v 公司法中所讲的公司人格否认专指第二种情况，在这种意义上的公司人格否认又被形象地概括为“揭开公司的面纱”（lifting the corporate veil）。（二）公司人格否认原则的适用条件是：1. 公司须合法有效成立。未取得法人资格、法人资格被消灭或独立人格存在其他无效事由，都有特定的救济方法，不能适用该原则。2. 股东在客观上存在着滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。这些行为的主要表现：人格混同、财产混同、“凤凰再生”等现象。3.股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益。这一要件是强调滥用行为应与损害结果之间具有因果关系，且应为“严重损害公司债权人利益的”。v 此外，在适用人格否认时应注意：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则；同时，又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益因此，公司人格否认原则始终是也只能是对公司人格独立原则的有益而必要的补充，在适用时应慎重行事。v 正是人格独立与人格否认二者的功能互补，才能使法人制度得以发展和完善，才能张扬法律的公平与正义。二、公司的能力（一）公司的权利能力的限制1、公司权利能力因性质而受到限制。公司作为一个组织体区别于作为生命体的自然人，所以公司不能享有自然人的那些以自然性质为前提的专属于自然人的权利，如生命健康权、肖像权、亲属权、自由权、隐私权等。 2、公司权利能力因法律规定受到限制转投资的限制；第15条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。16条：公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会或股东（大）会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额的，不得超过规定的限额。贷放款项的限制；第116条规定，公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 v 第149条第三项：公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东（大）会或董事会同意，将公司资金借贷给他人。 这表明，公司可以贷款，但有限制条件：一是须由公司章程规定；二须由股东（大）会或董事会同意；三是对特定人提供借款（董事、监事、高管）是禁止的。担保的限制；第16条：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）第122条：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。例：违规担保给“啤酒花”带来灭顶之灾设立中的公司不享有法人的权利能力，解散后的公司只能在清算范围内享有权利和承担义务。对公司捐赠行为的限制早期公司法理论认为，公司是营利法人，以增加股东利益为唯一宗旨，所以公司不具有进行捐赠的能力。但公司社会责任理念的兴起，修正了这一理论，认为营利性固然是公司的本质特征，但公司须兼顾其他社会相关者的利益。现代各国公司法大都承认公司得以在合理范围内从事捐赠活动。如美国示范公司法规定，公司具有为公共利益、慈善事业、科学研究或教育事业之目的进行捐赠的权力。 但捐赠行为也应受到一定的限制，须具有目的合理性及数额合理性，即捐赠的对象须是“公认的公益事业”，捐赠的数量不能影响公司的存续、发展或损害中小股东及债权人的利益。 3、公司权利能力受目的范围的影响（1）西方“越权原则”的变革; 越权原则，也称越权无效原则，指公司超越章程规定的目的和权力范围所从事的行为归于无效。这一原则始于英国，其初衷，一是为了保护股东，有效地约束董事或代理人的行为；二是保护交易相对人，维护交易安全。20世纪以来，越权原则被修正，如美国示范公司法（2002）赋予公司从事任何合法经营的权力。英国1989年公司法第108条明确规定：“公司的能力不受公司章程的限制“，正式废除了越权原则。 2）我国的越权原则v 原公司法：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。v 99年合同法第50条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 v 最高法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条进一步规定，当事人超越经营范围订立合同，法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 v 新公司法第12条删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定，改为“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”v 既然现代公司可以从事“任何合法经营”，并享有“从事”一切经营管理的必要权力，那越权原则还有什么用处呢？ v 目的范围对内仍有约束力。目的范围是对董事代表权的限制，公司实施目的外的行为，应属董事超越代表权限的行为，原则上有效（只有在第三人是恶意时才可能无效），只是董事须对公司承担相应的法律责任。v 我国新公司法150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。v 第四章 公司的资本制度v 公司最大的优势在于融资途径的广泛及其融资方式的灵便，因此，融资便成为公司法律制度中的一个焦点与核心问题。v 一方面。由于资本是经营的基础，因此，公司必须满足一定的资本额要求；v 另一方面，又由于公司股东只负有限责任，而只有在特定情况下才对债权人直接负责任，因此，公司资本乃是债权人利益可得保障的基础与最后的屏障。因此，公司始终要实现公司资本与公司资产之间的相合性。这就是大陆法系独有的资本维持原则。一、公司的概念： 公司资本是指在公司成立时由章程所确定的由股东出资所构成的公司资金数额。 表现在：v 第一，资本是成就公司人格的基本要素；v 第二，资本是公司营业的基础和公司对外负债清偿的担保，因此，应维持公司的真实，保护股东利益和交易安全。正是由于这个原因，公司法对于资本由下列限制性规定：法定最低限额，限制现物出资的份额，需要列入章程并公告等。v 第三，是股东有限责任的对价与对外清偿的界限。v 第四，资本是亏损警示，改革经营的标志。 v 公司的资本与公司的资产是两个含义不同的概念。公司的资产，是指可供公司支配的以货币形式表现的公司财产的价值，主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行的债券、向银行的贷款等。v 公司资产公司资本公司负债v 因此，公司资产是一个外延比公司资本更加宽泛的概念，公司资本只是公司资产的组成部分。二、公司资本三原则v 公司资本是公司赖以生存的“血液”，是公司运营的物质基础，是公司债务的总担保。资本作为公司的“血液”，犹如人的血液，人无血即无法生存，公司无资本则不能成立，更无法存续。同时，由于股东都承担有限责任，公司资本便成为了公司债务的总担保。当公司资不抵债时，超出债务则无法受到清偿。v 因此为保护债权人的利益和交易的安全，就必须确定和维持一定数额的公司资本，并将其公之于众，以便使与公司发生经济往来的相对人，了解和掌握公司的资本状况，决定其交易的范围和条件。正是由于公司资本有着如此重要的意义，各国公司法都把公司资本作为一项不可或缺的重要内容，作出明确具体的规定，并形成了种种不同的公司资本制度。资本三原则：资本确定原则；资本维持原则；资本不变原则v 公司资本三原则的含义：v 资本确定原则，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司就不能成立。v 资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。v 资本不变原则，是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增加或减少资本，必须严格按法定程序进行。v 资本三原则的体现 1、股东不得退股的规定 2、最低资本的规定3、股份不得折价发行 4、亏损或无盈余时不得分配股利 5、对非货币出资加以限制 6、转投资限制的规定 7、公司回购股份的限制 8、公司不得接受本公司的股票作质押三、公司资本的构成 公司资本的构成实际上就是股东的出资方式，即股东以什么样的财产进行出资，因为财产不是只有货币这种形式，如房屋、土地、机器设备、知识产权等实物或无形资产都有财产价值，可以用于出资。v 我国新公司法第27、83条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。v 我国公司法的出资方式主要有以下几种： 1、货币 2、实物 3、智力成果，包括知识产权（著作权、专利权、商标权）、非专利技术等。 4、土地使用权v 甲公司现有净资产6000万元，拟对外进行投资，董事会的哪项意见是不正确的？A甲公司向其他公司投资，只能承担有限责任B甲公司向其他公司投资，经董事会同意，可以承担无限责任C甲公司向其他公司的投资，经过章程的规定，董事会、股东会都有权利决议。D章程记载公司对外投资不得超过净资产的50，甲公司向其他公司的累计投资额可以是4000万元 v 5、其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。包括：（1）股权出资（2）债权出资（3）其他用益物权出资 另外，公司登记管理条例第14条规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等作价出资。 第三章 股份与债券一、股份的概念、特征 根据公司法第126条的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。股份是指：由股东出资构成，被分割成的相等份额，体现股东权利义务的公司资本最小构成单位。 股份具有以下特征： 1、平等性。股份是对股份有限公司资本的等额划分，同种类的股份中,每一股份所代表的资本额是相等的，同样每一股所代表的股东权利、义务也是相等的，正所谓，一股一权，同股同权。所以说股份具有平等性。 2、不可分性。股份是构成公司资本的最小的计算单位，不可以再对其进行分割。 3、可转让性。除法律有特别规定外，股东可以自由转让其股份，公司不得以章程对此作限制性规定，也无须征得其他股东的同意，股东的股份都可自由转让，但对一些具有特殊身份的股东转让股份法律规定了相应的限制，例如发起人在法定的期限届满前不得转让其股份 。4、不可撤回性。这就是指股东缴纳股款后，不得要求退股。公司法第92条规定：发起人、认股人缴纳股款或交付抵做股款出资后，除法定情形外，不得抽回其股本。 5、股份表现为股票（证券性）。股份必须以股票作为载体，所以股票是股份的外在表现形式，是股东享有股权的凭证和依据。股票是有价证券，可以流通，体现出证券的特性。 股票是指股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形式。二、公司债券1、债券概念、特点 是指政府、金融机构或公司依法向投资者出具的，在一定时期内按约定的条件履行还本付息义务的一种有价证券。特点有：（1）发行人可以是中央或地方政府、也可以是金融机构或企业。2）债券是债权凭证。（3）是有期限的投资证券。 我们这里主要是公司债券，股票与公司债券都是公司用以筹集资金的的手段，二者都是证券形式，都可以转让、流通，但二者也有明显的区别：v 2、股票与公司债券的区别（1）发行主体不同。股票的发行主体只能是股份有限公司，而债券既可由股份有限公司也可由有限责任公司发行。 （2）持有人的法律地位不同。债券持有人的地位是公司的债权人，股票持有人则是公司股东。 （3）代表的财产性质不同。债券代表的是债权，那公司需要对其定期支付利息，并在债券到期日偿还本金。而股票体现的股权是公司在有盈利的情况下分配股利，在破产或解散时参与剩余财产的分配，不存在到期日，因为股权没有期限，所以也不存在偿还本金的问题，只能在公司关闭分配所余财产。 （4）利益和风险不同。债券的利息是固定的，不管公司是否有盈利债券持有人都可以请求支付利息，并且它要在股票红利分配之前支付，且在公司破产或解散时债券本金也先于股票本金分配，所以其投资风险远小于股票投资的风险。但也正因为如此，他的收益也是固定的，不可能太高，而股票如果公司盈利多，则红利也会高，可能会远远高出债券利息。这就是高风险高收入，低风险低收益。 v 第四章 公司组织结构v 我国对公司的治理是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。 董事会经理 股东会 v 监事会v 第一节 股东（大）会 一、股东（大）会的地位和特征 股东（大）会是指由全体股东组成的公司权力机关，也称为公司的意思决定机关。股份有限公司称为股东大会有限责任公司称为股东会。其含义为： 1、股东（大）会是公司的意思形成机关和最高权力机关。董事会、监事会都要对其负责，并根据股东（大）会的决议开展工作。 2、股东（大）会一般是公司的必设机构。一般的有限责任公司和股份有限公司都应分别设立股东（大）会，但对于一人有限责任公司和国有独资公司等可不设股东会。 3、股东（大）会由全体股东组成。 二、股东（大）会的职权 新公司法第38条和第100条规定了二者的职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；3、审议批准董事会的报告；4、审议批准监事会或者监事的报告；5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7、对公司增加或者减少注册资本作出决议；8、对发行公司债券作出决议；9、对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议；10、修改公司章程； 11、公司章程规定的其他职权。三、股东（大）会的会议制度（一）股东（大）会会议种类v 1、定期会议。也称为普通会议、股东年会、股东常会等。它是指公司按照法律或公司章程的规定每年定期召开的股东会议。定期会议主要决定股东（大）会职权范围内的例行重大事项。如审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案；审议批准董事会、监事会的报告等。我国新公司法第101条规定，股东大会应当每年召开一次年会。但对于具体的召开时间则没有规定，一般由公司章程作出规定。对于上市公司应在每个会议年度结束后的6个月内召开。3、临时会议。也称特别会议，是指在定期会议之外，由于发生特定事由或者根据法定人员、机构的提议而召开的股东会议。新公司法第40条规定了股东会临时会议召开的情形：（1）是代表十分之一以上表决权的股东请求召开；（2）是三分之一以上的董事提议召开；（3）监事会或不设监事会的公司的监事提议召开。这些都是基于特定人员的提议而应当召开临时会议。新公司法第101条规定，股份有限公司在以下情形下应在两个月内召开股东大会临时会议：（1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（3）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时；（6）公司章程规定的其他情形。第（3）、（6）是新增加的条款，体现了新公司法对中小股东利益的保护和公司章程自治的理念。 （二）股东（大）会会议的的召集和主持 根据新公司法第41、102条的规定，股东（大）会会议由董事会召集，由董事长主持，董事长不能或不履行职责的，由副董事长或其他推举的董事主持，董事会或执行董事不履行职责的，由监事会或执行监事召集、主持，如果他们都不履行职责的，由代表十分之一以上表决权的股东，连续90日以上单独或合计持有公司10%以上股份的的股东召集、主持。 （三）股东（大）会的决议 1、股东（大）会决议的方式。股东（大）会的决议，采用由股东对决议事项进行投票表决的方式，依照资本多数决原则作出。股份公司股东投票实行一股一票，而有限责任公司股东按出资比例行使表决权，但公司法又允许公司章程可以对有限责任公司股东表决权的行使另行作出规定，股份有限公司则不允许另作规定。 2、股东（大）会决议的种类 v 股东（大）会决议是指股东依照法律和章程规定的程序所作出的决定，也称公司决议，它以股东的意思表示为基础，依据资本多数决原则形成，按决议方法和程序的不同，可分为普通决议和特别决议。v 普通决议，是指公司决议获得简单多数赞成即可通过的决议 。v 特别决议是指在决议公司的特别事项时，必须获得绝对多数赞成才可通过的决议。我国公司法第44条第2款和第104条第2款，对有限公司与股份公司特别决议的事项的规定是相同的，包括：修改公司章程、增加减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司形式，但对有限责任公司则要求公司总表决权的三分之二以上通过，股份有限公司只要求出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 v 第二节 董事会 一、董事会v （一）董事会的概念和法律地位董事会是由股东（大）会选任的全体董事组成的公司经营决策、业务执行并对外代表公司的组织机构 1、董事会一般为法定必备的常设机构。 2、董事会是公司的业务执行和经营决策机构。 3、董事会对股东（大）会负责。一般公司法都规定董事由股东（大）会选举并解任，董事会与股东（大）会是领导与被领导的关系，董事会必须执行股东（大）会的决议，对其负责并向其汇报工作。v （二）董事会的职权 v 我国新公司第47和109条对董事会的职权进行了列举式的规定。概括而言主要有：业务执行权、日常经营决策权和对外代表权。v 三）董事会的组成 1董事人数和任期。我国有限责任公司为3-13人，股份有限公司为5-19人。国有企业投资设立的有限责任公司中还要有职工董事，具体比例由公司自已确定（第45和109条）。董事会应设董事长一人，副董事长可设可不设，董事会的成员应以奇数组成为好。我国董事的任期为三年，可以连任 。2、董事的产生方式。股东（大）会选举是董事产生的主要方式，而对于职工董事则由公司职工代表大会或其他民主形式选出。3董事的任职资格。主要有行为能力、品行、能力、特殊身份的限制等方面。4董事会会议的出席和议事规则。董事应本人出席会议，如因故不能出席，可以书面委托（写明授权范围）其他董事代为出席，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会决议须经全体董事的过半数通过，董事会的表决实行一人一票。 v 二、董事长 v （一）董事长的地位和职权 v 股份有限公司董事长由董事会选举产生，必须由全体董事的过半数选举产生。有限责任公司产生办法由章程规定。董事长既是董事会的成员，同时也可能是公司的法定代表人，但新公司也规定了可以由经理担任法定代表人。董事长的职权也比修订前范围小了。董事长的职权主要是：主持股东大会、召集和主持董事会会议并检查董事会决议的实施情况。 v 三、独立董事 v 所谓独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与该公司及经营者和主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 这是对上市公司的一个特别规定，公司法第123条规定：上市设独立董事，具体办法由国务院规定。v 四、经理v 经理是指公司聘任的主持公司日常经营管理活动的负责人。v 经理一般由董事会聘任，其职权主要是主持公司的生产经营管理工作，组织实施公司年度经营计划、董事会决议等。第五章 公司并购与分立 第一节 公司并购 公司并购公司合并（吸收合并，新设合并） 公司收购 公司并购包括公司合并与公司收购两种情形，二者目的都在于获得目标公司的控制权，但公司合并中至少有一个参与交易的公司归于消灭;而公司收购只是为了通过收购目标公司的的股份、资产或营业，而获得对其实际控制权。v 一、公司合并 （一）含义：公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依法合并为一个公司的法律行为。包括吸收合并与新设合并。v 1、吸收合并也称兼并，指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。如：96年12月美国的世界第一大航空公司波音公司对世界第三大航空公司麦道公司的合并，具有76年历史的麦道航空公司在合并之后不复存在。 A A A C B B 吸收合并 新设合并v 2、新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方均解散。例如：98年国泰证券公司与君安证券公司的合并，原国泰证券有限公司和原君安证券有限公司不再存在，而成立一个新的公司国泰君安证券股份有限公司。 无论是吸收合并，还是新设合并，其法律后果必然导致合并一方或双方公司的解散，被解散的公司的全部权利和义务由存续公司或新设公司承受，即公司的全部财产及债权、债务被概括承受。v （二）公司合并的意义 公司合并中，有积极合并者，也有消极合并者，对于前者，意义主要在于：通过公司合并扩张公司规模，减少竞争对手，并发展多样化协作经营;如波音和麦道的合并就是为与欧洲的空客公司相抗衡。 对于后者，意义主要在于：通过与大企业合并，小企业可以减少经营风险。此外，当公司无力经营时，通过合并可以避免破产。v 二、公司收购 收购指公司依法以股份、现金或其他财产为对价，取得他公司的股份或财产，从而获得或可能获得对他公司的实际控制权的行为。收购与合并不同，收购并不导致任何公司的消灭，只是为了获得目标公司的实际控制权。 合并是一种基于双方合意达成的合同行为，收购则不完全是，目标公司同意的，可以进行协议收购；不同意的，亦可收购，所以收购并不只有协议形式，还可有要约收购等。 公司收购 一 般 特 殊 协 要 间 管 议 约 接 理 收 收 收 层 购 购 购 收 购v 1、协议收购 协议收购，指收购人与目标公司的股东就股份收购价格和其他条件达成一致，从而由股东向收购人转让目标公司股份的收购方式。（一般是收购人与股东一对一进行谈判，缺乏公开性、公平性） 例：中石油协议收购PK公司v 2、要约收购 指收购人为取得或巩固对目标公司的控制权，通过向目标公司全体股东公开发出购买其持有的该公司股份的要约方式，而进行的收购。（具有公开性和公平性）例：南钢联合收购南钢股份，国内首例要约收购案。v 3、间接收购 是指实际控制人控制公司的情形，即收购人并不成为公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，从而取得实际控制权。典型的表现是一公司通过投资关系取得对目标公司的股东的控制权，而实际控制该目标公司的情形。v 4、管理层收购 是指管理层购买其所经营公司的股份，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律地位的转变，并得公司控制权的收购行为。即目前我们通常所说的MB0(Management butouts) 管理层收购的特殊性在于： 收购人身份的特殊，即由公司的董事、监事、高管、员工或其他主体； 收购对象则是这些管理者所经营的公司的股份; 收购的法律后果是这些管理者取得了公司股东的身份，并获得对公司的控制权。 v 第二节 公司分立v 一、含义 公司分立是指一个公司依法分成两个以上公司的行为。包括两种：派生分立和新设分立 1、派生分立：是指一个公司分立成两个以上的公司，原公司继续存续。 2、新设分立：是指一个公司分解成两个以上的公司，而原公司消灭。 二、法律后果 公司分立的法律后果：分立后的公司按照协议的约定和法律规定，承受原公司的债权、债务。公司法第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。 前者是公司将部分财产或营业依法分离出去，由一个或多个新公司接受，而后者则是公司将其全部财产或营业分解给两个以上的新公司。 A B A A B C 派生分立 新设分立v 第六章 公司的解散与清算 第一节 公司的解散v 一、公司解散的概念 是指已成立的公司，因发生法律或章程规定的解散事由而停止其积极的业务活动，并开始处理未了解事务的法律行为。 公司的解散、清算是关于公司市场退出机制的重要法律制度，其目的和结果是公司将要永久性停止存在，消灭其法人资格