合同法 2012注会.docx

合同法律制度一、合同的基本理论我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.合同法的适用范围根据合同法第二条第二款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。2.合同法的基本原则（1）平等原则。（2）意思自治原则。（3）公平原则。（4）诚实信用原则。（5）守法、不损害社会公共利益原则。（二）合同的分类1.有名合同与无名合同；2.单务合同与双务合同；3.诺成合同与实践合同。常见的实践合同主要有保管合同、自然人借款合同、定金合同等。（三）合同的相对性合同法律关系具有相对性特征。合同的相对性，可以拓展为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。1.主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2.内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。3.责任的相对性。指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。4.合同相对性的例外。例如：债的保全；“所有权让与不破租赁”；建设工程合同中关于分包人与承包人共同对发包人承担连带责任的规定；单式联运合同中某一区段的承运人与总的承包人共同向托运人承担连带责任的规定。二、合同订立（一）合同订立程序要约与承诺1.要约要约（即订约提议），是指希望和他人订立合同的意思表示。根据合同法的规定，要约应当符合下列规定：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（1）要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【例题单选题】甲公司于2006年8月10日通过报纸发布广告，称其有某型号的笔记本电脑出售，每台售价为6000元，随到随购，数量不限，广告有效期至8月31日。乙公司看到该广告后，便委托业务员王某携带金额为12万元的支票于8月28日到甲公司购买该型号电脑，但甲公司称广告所称的电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任答疑编号2225090101正确答案B答案解析本题考核要约与要约邀请的区别。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，属于要约；乙公司在承诺期限内作出承诺，因此甲公司应该承担违约责任。（2）要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）撤回、撤销和失效第一，撤回要约。要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。第二，撤销要约。要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的三种情形不得撤销。该三种情形为：要约人确定了承诺期限的；以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作 。第三，要约失效的情形是：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。【注意】要约撤回不是要约失效的情形，被撤回的要约“尚未生效”。2.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。（1）承诺期限要约确定的期限称为承诺期限。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（2）承诺的生效时间。承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求要出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。（3）承诺的撤回。承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。（4）承诺的迟延与迟到。受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。【口诀】有意的迟延，原则上无效，追认有效；无意的迟延，原则上有效，否认无效。（5）承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【举例】A向B发出要约，约定的承诺期限为1月1日至1月10日，B如果在1月15日发出了承诺，那么视为新要约，原要约失效，但是A及时表示同意的，B的行为属于承诺。如果B收到信件的时间为1月3日，当天即发出了承诺，在通常情况下该承诺信件在1月5日可以到达A处，但信件1月20日才到达，这种情况下，承诺是有效的，但是A及时通知B因承诺超过期限不接受该承诺的除外。（二）合同成立的时间与地点1.合同成立的时间在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。尤其注意实际履行与合同成立的关系：（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【总结】合同法注重合同的实际履行，强调实质重于形式。2.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。（1）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（2）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（3）涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。（三）格式条款1.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以理解。2.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（四）免责条款免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。合同法规定，合同中下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（五）缔约过失责任缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。1.合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。2.缔约过失责任与违约责任存在区别：（1）两种责任产生的时间不同。缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后。（2）适用的范围不同。缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况；违约责任适用于生效合同。（3）赔偿范围不同。缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。原则上可期待利益的损失要大于信赖利益的损失。三、合同的效力（一）合同的生效1.依法成立的合同，原则上自成立时生效。2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。3.法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。4.当事人可以对合同的生效附条件或者附期限。（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。（二）效力待定的合同效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。主要有以下几种类型：1.限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.无权代理人订立的合同。（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。3.无处分权人订立的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【口诀】二无一限。【举例】甲有一幅名画，乙想向甲购买该画，但甲不同意，于是乙以向甲借用这幅画的名义，取得该画后以200万元的价格卖给了不知情的丙，后乙又以250万元的价格从丙处买回该画。甲向乙主张返还该画时，乙主张其已经从丙处购买此画而取得所有权，因此拒绝返还。甲把乙的主张向律师咨询，律师表示乙的主张可以得到法律的支持。后乙又称其与甲之间的借用关系仍然存在，于是支付给甲200万元作为赔偿责任。分析：该例中，所有权人仍然是甲，此时乙的行为以合法形式掩盖非法目的的行为，属于无效民事行为。乙是以欺骗的方式从甲处取得该画，则该画为赃物，不适用善意取得制度，善意第三人丙不能取得该画的所有权。四、合同的履行（一）合同的履行规则1.约定不明时合同内容的确定规则合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，适用下列履行规则：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。这一规定注意三个要点：订立合同时、履行地、市场价格。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。2.向第三人履行和由第三人履行（1）由于第三人不是合同的当事人，因此既不承担合同项下的义务，也不享有合同项下的权利。（2）当事人约定由债务人向第三人履行的合同或者由第三人履行的合同，因为第三人不是合同的当事人，故不承担违约责任，应由合同的债务人向债权人承担违约责任。3.中止履行、提前履行与部分履行（1）债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。（2）债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。（3）债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。【例题多选题】债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以（）。A.中止履行B.终止履行C.解除合同D.将标的物提存答疑编号2225090201正确答案AD答案解析本题考核债务人中止履行或者提存的情形。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。（二）双务合同的履行抗辩权合同的履行抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方当事人在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行的合同的权利。2.先履行抗辩权先履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。3.不安抗辩权双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证及时给付时，有暂时中止履行合同的权利。该情形为：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。【例题单选题】甲公司与乙空调器厂签订一份空调器的买卖合同，约定货到后7天内甲公司付款。后乙空调器厂在交货前有确切的证据证明甲公司经营状况严重恶化，面临破产的窘境。根据规定，乙空调器厂可以采取的措施是（）。A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权C.不安抗辩权D.解除合同答疑编号2225090202正确答案C答案解析本题考核不安抗辩权的规定。根据规定,先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方不能或可能不能履行合同义务时（如：经营状况严重恶化），可以行使不安抗辩权。当事人在行使不安抗辩权时，应及时通知对方中止履行合同。中止履行后，只有对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当的担保的，中止履行的一方才能解除合同。（三）代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。1.代位权行使的条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。2.在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。 代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。3.经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（四）撤销权撤销权，是指债权人对债务人减少财产以致危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。1.债权人行使撤销权，应当具备以下条件：（1）债权人须以自己的名义行使撤销权；（2）债权人对债务人存在有效债权；（3）债务人实施了减少财产的处分行为；（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。2.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3.一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。4.在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。【例题多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权,该行为给乙债权的实现造成损害，对甲公司的这一行为，乙公司采取的下列措施符合规定的有（）。A.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为B.通知丙公司撤销甲放弃债权的行为C.乙因此支付的必要费用由甲公司负担D.乙因此支付的必要费用由乙公司自行承担答疑编号2225090203正确答案AC答案解析本题考核撤销权的规定。根据规定，因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债权人自行通知相对人撤销放弃债权的行为，不具有法律效力。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。五、合同的担保（一）合同担保的基本理论1.担保的方式合同的担保形式包括：保证、抵押、质押、留置和定金。2.担保合同的无效与责任承担（1）下列担保合同无效：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。董事、高级管理人员违反公司法第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（2）对外担保合同无效的情形：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（3）应由上市公司股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。这里由董事会审批的对外担保，是指仅由董事会进行决定，不需要经过股东大会决议的担保事项。（4）担保合同无效的法律责任担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担合同法规定的缔约过失责任。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。（5）担保责任的处理主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。【举例】A企业向B银行贷款100万元，C为该贷款提供保证，在签订借款合同时，A企业与B银行约定，借款分2次发放，第一次发放70万元，第二次再发放30万元。根据合同法的规定，A企业应当按照合同中约定的借款用途使用借款，如果A企业擅自改变用途时，银行可以停止发放剩余的30万元、提前收回70万元或者解除合同。假设A企业擅自改变了用途，B银行依法解除了合同后，A企业不能清偿已经借入的70万元的，保证人C仍应当就A承担的70万元民事责任承担保证责任。（二）保证1.保证合同保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是债务人与债权人之外的第三人。保证合同为要式合同。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2.保证人担任保证人需要一定的资格，但考生应当特别注意不能担任保证人的几种情形。尤其是：（1）企业法人的职能部门不得担任保证人。（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（3）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可担任保证人。【例题多选题】下列各项中不能成为保证人的有（）。A.某公司人事部门B.某公立大学C.社区幼儿园D.有书面授权的某企业法人的职能部门答疑编号2225090204正确答案ABCD答案解析本题考核保证人的资格。选项A、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人；选项B、C属于以公益为目的的事业单位，不能成为保证人。（5）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。3.保证方式保证方式有一般保证（补充责任保证）和连带责任保证之分。（1）一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人的财产依法强制执行前，对债权人可拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【例题多选题】一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的情形有（）。A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有产权归其所有由其亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权答疑编号2225090205正确答案ACD答案解析本题考核不得行使先诉抗辩权的情形。保证人不得行使先诉抗辩权的情形是：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。选项B中虽然债务人移居国外，但债权人仍可以债务人所有的住宅实现其权利。（2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例题单选题】甲公司应乙公司的要求与丙公司签订一份保证合同，但该合同没有约定保证方式。根据担保法的规定，下列表述正确的是（）。A.甲公司应承担一般保证责任B.甲公司应承担连带责任保证C.甲公司应承担缔约过失责任D.甲公司不承担保证责任答疑编号2225090206正确答案B答案解析本题考核保证方式约定不明的规定。根据规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。4.保证责任（1）保证的责任范围与主合同变更的责任处理保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。关于主合同变更的责任处理，主要把握三点内容：第一，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任。保证合同另有约定的，按照约定。【举例】债权人A将债权依法转让给D，则保证人要向受让人D承担保证责任。第二，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【举例】债务人A依法将债务转让给D，但是没有取得保证人书面同意，此时保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。第三，保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。【例题多选题】甲借款给乙10万元，甲与丙签订了保证合同。后乙与甲擅自变更借款数额为15万元。借款到期后，乙无力偿还该借款，甲要求丙承担保证责任，下列表述正确的有（）。A.丙应承担15万元的保证债务B.丙应承担10万元的保证债务C.丙不承担该保证债务D.丙承担保证债务后有权向乙追偿答疑编号2225090207正确答案BD答案解析本题考核主合同变更对保证合同的影响。根据担保法解释的规定，保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）保证期间保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任，债权人如果在保证期间行使权利的，保证人需要按照规定承担保证责任，如果债权人没有在保证期间行使一定权利的，保证人的保证责任免除。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。（3）保证的诉讼时效在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。由于一般保证方式下，保证人享有先诉抗辩权，因此，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能向债务人提起，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除。在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证的诉讼时效计算时间第一，正常情况下，一般保证的诉讼时效计算时间为债权人对债务人的判决或者仲裁裁决生效之日。【举例】A企业向B银行贷款100万元，约定还款时间为2008年1月1日，C为一般保证人，保证期间为3个月。A到期不归还银行贷款，由于一般保证人享有先诉抗辩权，因此B银行只能先向A提起诉讼，如果B银行在2008年2月1日对A提起诉讼，由于在保证期间内提起的诉讼，因此保证人的责任不能免除。人民法院在3月1日作出判决，那么B银行对保证人的诉讼时效为从3月1日起计算的2年。第二，连带责任保证的诉讼时效计算时间为债权人要求保证人承担保证责任之日。（4）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带责任保证。（5）保证人的抗辩权保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得以超过诉讼时效为由提出抗辩。【举例】甲企业欠乙企业的货款20万元，已逾期5年未归还，其间，乙企业一直未向甲企业追偿。乙企业发现其对甲企业的债权已过诉讼时效，便要求甲企业提供担保，后找到丙企业提供保证担保，丙企业考虑到与甲企业的长期合作关系，签订了保证担保协议。保证期间为2年。在这2年时间里，乙企业以该保证担保协议要求丙企业承担保证责任，遭丙企业拒绝，为此引起纠纷。本案中，丙企业与乙企业签订保证担保协议时，已知保证担保的主债务已过诉讼时效，而且该协议的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危等撤销事由，该协议应合法有效。因此，保证人不得以主债务超过诉讼时效为由进行抗辩，保证人应依据保证担保协议承担保证责任。（6）共同担保下的保证责任被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时：债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（7）保证人的追偿权保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。（8）保证期间债务人破产的处理保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（三）定金1.定金的种类按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2.定金的生效与法律效力（1）定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。（2）定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。（3）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（4）如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。六、合同的变更与转让（一）合同的变更1.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2.合同的变更，仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。（二）债权转让1.债权人转让债权，无须债务人的同意，但应当通知债务人。债务人对让与人享有的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张。2.禁止债权转让的情形（1）根据合同性质不得转让。主要指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、委托合同、雇用合同等；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。3.当事人合并和分立（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。（2）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带债权”，承担“连带债务”。【链接】公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。七、合同的终止根据合同法规定，引起合同终止的法律事实，主要有：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；合同的解除分为合意解除和法定解除，重点掌握法定解除的情形。合同的法定解除条件：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。（三）债务相互抵销；对法定抵销，其债务的标的物种类、品质应当相同；对约定抵销，其债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。1.合同法规定的法定抵销须具备以下条件：（1）须双方互负有债务，互享有债权效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。（2）须双方债务的给付为同一种类抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。（3）须双方的债务均届清偿期。2.下列债务均不可抵销：（1）法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。（2）合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。（3）当事人约定不得抵销的债务。本条规定的抵销双方当事人都可以主张 。（四）债务人依法将标的物提存；合同法规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。标的物提存后，其风险由债权人承担，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。债权人自提存之日起5年内不领取提存物的，提存物扣除提存费用后归国家所有。（五）债权人免除债务；债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。（六）债权债务同归于一人，即混同。由于某种事实的发生，使一项合同原本由一方当事人享有的债权和由另一方当事人负担的债务统归于一方当事人，使得该当事人既是合同的债权人，又是合同的债务人，合同的履行就失去了实际意义，合同的权利义务终止。【举例】由于甲乙两企业合并，甲乙企业之间原先订立的合同中的权利义务同归于合并后的企业，债权债务关系自然终止。再如当债权人继承了债务或者债务人继承了债权时，债权债务也同归于一人，此时合同终止。八、违约责任（一）承担违约责任的方式1.继续履行。注意继续履行的除外情形。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适合于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。【链接】债权人因合并、分立或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2.补救措施。履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。3.损害赔偿（1）赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应依照消费者权益保护法的规定，按照购买商品的价款或者接受服务的费用承担双倍赔偿责任。（2）支付违约金违约金的具体数额视造成损失的大小而定。即约定的违约金低于损失的，当事人可以要求增加；约定的违约金过分高于损失的，可以要求适当减少。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”（3）定金当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，当事人可以选择适用违约金或定金条款，不可同时并用。（二）免责事由1.因不可抗力不履行合同可以免责。合同法规定，不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。2.情势变更在合同成立以后，如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。历年考题一、单项选择题【例题单选题】（2009年新制度）甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定B.甲的行为构成无权代理，合同无效C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效答疑编号2225090301正确答案A答案解析本题考核合同的效力。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中第三人丙公司已经被告知甲离职的事宜，但是丙公司仍然与甲签订合同，则丙不是善意第三人，不构成表见代理，而是一般的无权代理，所以合同效力待定；选项B错误。又根据规定，无权代理中，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。所以选项CD错误。【例题单选题】（2009年新制度）甲向乙购买房屋一套，并已支付一半价款，剩余价款约定在过户登记手续办理完毕后2个工作日内付清。乙在办理房屋过户登记手续前反悔，要求解除合同。甲诉至法院，要求乙继续履行合同。下列表述中，正确的是（）A.房屋产