《劳动合同法》与人力资源管理课件

刘 文 华,劳动合同法解读与人力资源管理实务,宣 贯 主 要 内 容劳动合同法颁布实施的重要意义劳动合同法对我国劳动合同制度的进一步完善学习贯彻劳动合同法的主要目的如何从整体上理解劳动合同法一组与劳动合同法相关的宣贯图片劳动合同法对用人单位人力资源管理提出重大挑战的主要制度分析与解读劳动合同法对用人单位劳动用工和经营管理产生的主要影响,劳动合同法颁布实施的重要意义 制定劳动合同法是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。 劳动者是社会主义国家的主人，切实保护广大劳动者的合法权益，是我国社会主义现代化建设的根本要求，也是社会主义制度生命力和优越性的体现。劳动合同法通过对劳动合同的订立、履行、解除、终止等作出符合社会主义市场经济要求和我国国情的规定，在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿金，从而在劳动者十分关心的这些问题上，有效地保护劳动者的合法权益。,制定劳动合同法是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容 劳动是人类社会最基本的社会活动,劳动关系是最基本的社会关系，所以，以人为本，重要的是要以劳动者为本；社会和谐，重要的是劳动关系的和谐。胡锦涛总书记在党的十七大报告中强调要规范和协调劳动关系。劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。劳动合同法在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。,制定劳动合同法是完善劳动保障法律体系的重要举措 劳动合同在保护劳动者各项劳动保障权益中发挥着关键作用。劳动合同一方面可以从形式上确立劳动关系，从而为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项法定权益奠定了基础；另一方面又从内容上具体约定了劳动者的工资、工作内容、工作时间等权益，从而为劳动者实现和保障自身的权益提供了依据。劳动合同的重要性，决定了劳动合同法在劳动保障法律体系中处于基础地位。制定劳动合同法，不仅可以直接维护劳动者的劳动合同权益，而且还可以起到间接维护劳动者的其他各项劳动保障权益的作用。由此可见，劳动合同法的出台，标志着我国在完善劳动保障法律体系方面迈出了重要的一步。,劳动合同法对劳动合同制度的进一步完善 我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度。劳动法实施以来，适应社会主义市场经济体制要求的、用人单位与劳动者双向选择的新型用人机制基本形成，劳动力这一最重要的生产要素按市场规律得以合理配置，为经济社会的平稳快速发展作出了重要贡献。劳动合同法既坚持了劳动法确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对劳动法确立的劳动合同制度作出了较大修改，使之进一步完善。概括起来，这种完善主要体现在三个方面：,有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题 现行劳动合同制度尽管在维护改革发展稳定大局中发挥了十分重要的作用，但是在实施中也存在一些问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。这里面既有执法不到位的原因，也有立法不完善的原因。如对用人单位不依法订立劳动合同的法律责任过轻、对劳务派遣用工形式缺乏法律规范等。为此，劳动合同法对现行劳动合同制度的完善，主要体现在针对存在的问题，补充和修改有关规定。如加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范，加大对试用期劳动者的保护力度等，以弥补现行劳动合同制度的不足。,促进劳动者的就业稳定 目前，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在年以内，劳动合同短期化倾向明显，影响了劳动关系的和谐稳定。这一状况，在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定产生不利影响。为了更好地维护劳动者的就业稳定权，劳动合同法在用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高的要求。,根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容 比如，为了保护用人单位商业秘密，促进创新、促进公平竞争，新规定了竞业限制制度；为了适应企业结构调整、参与市场竞争的需要，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件，新规定了在企业转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，企业可以依法裁减人员。,学习劳动合同法的目的知法、懂法、全面执行法律，而不是一味地去钻法律的空子；抱着尊崇法律而不是亵渎法律的态度正确认识与选择劳动合同法规定和指引的守法成本与违法成本规则，杜绝主动违法，尽量控制和避免被动违法全面加强以劳动法律为基础的劳动用工管理和人力资源管理，促进用人单位持续和谐发展，树立用人单位良好的社会形象。,如何从整体上理解劳动合同法首先是一部规范个别劳动关系主体双方权利义务的法律（在新的基础上实现劳动者就业稳定性、职业安定性与用人单位用工自主性、灵活性的动态平衡）其次是一部侧重保护劳动者权益的法律（社会法的特点，劳动力市场供大于求，劳资力量对比的现状，原因在于劳动者结社、谈判、罢工权利的缺失所决定，以个人劳动合同为手段，政府行政干预色彩较浓）最后也是一部需要在实践中进一步具体化的法律（通过司法解释、配套规章和地方立法进一步具体化，因为劳动关系复杂，各方利益诉权复杂，不可能清晰、准确、具体）,一组与劳动合同法相关的宣贯图片 为了让各位领导和同志们对劳动合同法的调整对象个别劳动关系（用人单位与劳动者因个别劳动权利义务而发生的经济社会关系）及其直接相关的人力资源管理、劳动关系管理（员工管理）和劳资冲突管理的性质和特点有一个动态和感性认识，先请大家看一组需要协调劳动关系劳、资、政三方主体多维、多元思考和处理的图片。,这本书是以怎样的方式打开的？ 它是朝着你还是背对你打开的？,你看到的是什么动物？ 你确定自己的答案吗？,这个人在干什么？ 他是你看到的这样吗？,数数有多少个黑点！：O),这些横线是平行的还是倾斜的？,这只大象有多少条腿？,讲 座 主 要 内 容适用范围 劳动规章制度劳动关系建立 告知和说明义务证件扣押和担保禁止 劳动合同必备条款劳动合同期限 劳动合同违约金劳动合同履行与变更 劳动合同解除劳动合同终止 经济补偿金集体合同 劳务派遣非全日制用工,劳动合同制度适用范围扩大与公平社会竞争环境创造用人单位适用范围的扩展劳动者的适用范围的开展个别劳动关系及其认定标准劳动争议案件受理范围的扩大,用人单位适用范围的扩展依法成立并存续的组织企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织国家机关、事业单位、社会团体存在用工事实平等适用本法订立、履行、变更、解除和终止劳动合同用人单位的排除（合法用人单位主体资格排除：适格排除）非法用工单位（非法用工组织）个人（自然人）、家庭、农村经营承包户实际存在用工事实排除合法的用人单位主体资格,非法用工单位（组织）的例外准用人单位身份（实际用工的责任承担主体）不是适格用人单位，但实际承担用人单位主体责任，不仅承担责任，而且责任加重，非法用工单位补办法律手续合法化后，合法化后的用人单位承担责任；没有合法化，非法用工单位的投资人也应当承担责任，连带责任以体现鼓励和保护合法用人单位的合法用工，打击和限制非法用工单位的非法用工，惩恶扬善非法用工单位伤亡人员（在无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工）不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，其实际用工的劳动报酬、经济补偿、赔偿金；赔偿造成劳动者的损害，该单位（或者其出资人）承担相应责任,个人、家庭和农村经营承包户的例外准用人单位身份（实际用工的责任承担主体）不仅非法用工单位实际用工的责任承担准用用人单位主体，而且公民个人（自然人）以营利为目的实际参与或投资经营活动，如果没有依法成立和存续，获得合法营业资格，也准用用人单位用工责任主体，承担相应的用工责任以鼓励和保护合法用工，打击和抑制非法用工个人承包经营造成其招用劳动者的损害，与发包的组织一起承担连带赔偿责任不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，其实际用工的劳动报酬、经济补偿、赔偿金；赔偿造成劳动者的损害，（该单位或者）其出资人承担相应责任用人单位内设职能机构、分支机构、内部承包职工、职工自行雇请代班、代替用工用人单位主体资格用人单位与用人单位内设职能机构、所属分支机构不同企业与企业分支机构不同企业与依法办理营业执照的企业分支机构,依法办理营业执照的企业分支机构是否具有合法的用人单位主体资格内部承包职工是否具备用人单位主体资格及其实际用工时的委托代理人身份与表见代理用人单位建立劳动关系的劳动者私自雇请自然人代替劳动，用人单位管理人员视而不见，提供便利，不予制止问题用人单位非法转包、分包劳务、经营权、管理权、项目、工程给非法用工单位或个人时的用人单位主体资格非法承包、转包和分包给没有依法取得营业执照的社会上的个人（自然人）非法承包、转包和分包给没有依法取得营业执照的社会上的用工组织（自然人）非法承包、转包和分包给依法成立的但没有依法取得经营资格的社会上的个人（自然人）用人单位非法将业务外包给非法用工单位（不具备相应业务资质、资格）或个人时的用人单位主体资格业务外包主体的用人单位主体资格业务外包主体的合法经营资格社会上的社会上的的个人外包（没有再雇请人员）个人和没有用人单位主体资格和经营资格的非法用工单位雇请人员从事外包业务,劳动关系经济关系化与所谓劳务关系问题用人单位让社会上个人挂靠的项目的挂靠用工的用人单位主体资格社会上的个人挂靠项目社会上的非法用工单位的项目挂靠社会上用人单位的项目挂靠只要以用人单位的名义招标投标中标，以用人单位名义活动，雇请人员用人单位非法使用非法劳务派遣用工的用人单位主体资格劳务派遣单位具有劳务派遣资格原来公共职业介绍服务机构承办劳务派遣2008年不能继续原来公共人才流动服务机构承办人才派遣2008年不能继续劳务派遣2008年起不再需要行政许可，只有依法成立具有50万元的注册资本的公司法人即可，私营化、社会化和公司化劳务派遣符合劳动合同法规定劳务派遣公司的条件，是否可以兼营劳务派遣业务？湖南特殊情况？劳务派遣是否继续地方法规规定的劳务派遣行政许可？劳动者劳动权利能力和劳动行为能力的自然人公务员和参公管理人员除外实行聘用制事业单位的从业人员优先适用,年满16周岁或者行政审批特殊用工至依法享受基本养老保险待遇前劳动者主体资格查验个人（自然人）身份证件或户口本并复印保存查验个人（自然人）退休证件查验个人（自然人）依法享受基本养老保险待遇证明查验个人（自然人）劳动能力证明查验外国人（含无国籍人）和港澳台同胞个人（自然人）的就业许可手续查验解除终止劳动合同（劳动关系）证明或是否与其它用人单位存在劳动关系的证明劳动者本人的口头与书面承诺意义有限劳动者达到法定退休年龄的继续执行全国统一以劳动者依法享受基本养老待遇作为劳动者终止劳动合同的条件（劳动者主体资格消灭）条件可能尚不完全成熟其本身理解也可能会产生歧义暂时有条件恢复劳动者法定退休年龄作为劳动者主体资格消灭的认定标准，可能简单易行，等国家社会保险法颁布实施后再做相应调整立法机关有意延长劳动者的就业年龄离退休人员返聘或者再聘用办理离退休行政审批手续，按月享受离退休金或离退休基本养老保险金的离退休人员其他办理退休手续人员其他达到法定退休年龄人员在校学生的勤工俭学与实习、实训非全日制在校学生与全日制在校学生已经就业人员在职攻读学位人员可能的非全日制用工劳动者的一度甄别,毕业后回原籍的大中专院校毕业生见习见习与毕业分配工作的转正定级的见习不同所谓的“零工资”就业用人单位可能或预备的建立劳动关系的劳动者劳动者劳动者二度甄别兼职劳动兼职合法化和公开化兼职的便利与职业的非稳定性（两个纸糊的饭碗）兼职用工与劳动合同、经济补偿金、社会保险劳动标准适用使用兼职劳动者的用工风险和用工成本变动及其合法合理利用个别劳动关系及其认定标准主体资格认定标准（用人单位与劳动者）从属性认定标准（劳动者向用人单位提供有偿性、从属性、职业性劳动）组织认定标准劳动争议范围扩大案件受理一般意义（劳动争议用人单位和劳动者主体范围扩大角度）劳动争议标的范围扩大角度连带责任扩大（三种）非法承包用工与非法外包用工劳务派遣用工用人单位“挖角”,通过民主程序制定劳动规章制度，体现产业民主用人单位劳动规章制度的合法性审查标准用人单位劳动规章制度违反法律、法规规定，侵害劳动者合法权益的法律后果劳动规章制度在我国劳动争议处理中的意义,劳动规章制度的合法性审查标准劳动规章制度的制定主体合法用人单位本身上级法人、母公司、控股企业、主管部门（依法定程序转发）用人单位内设职能机构、分支机构（原则上没有制定权）合法登记的用人单位分支机构主体资格的特殊例外用人单位的劳动规章制度只能对与自己建立了劳动关系的劳动者适用，劳动者也只需要遵守与自己建立了劳动关系的用人单位制定的劳动规章制度劳动规章制度的内容合法法律、法规（劳动法和劳动合同法）法律、行政法规和国家政策（法释2001年14号司法解释）法律、行政法规（强制性规定）（劳动合同法）部门行政规章、地方政府行政规章、国家政策及其它规范性文件？劳动规章制度的制定、修改、修订程序合法制定程序讨论：应当经职工代表大会或者全体职工讨论提议：提出方案和意见,平等协商：与工会或职工代表确定（最终的确定主体是资方，实体资方单决、程序劳资共决）全民所有制工业企业例外？劳动规章制度修订程序工会或者职工认为不适当向用人单位提出（不经过讨论和提议程序）通过协商予以修改完善劳动规章制度的告知或公示程序必须告知、公示告知、公示的适当方式人手一册（签收）组织学习（签到）公开张贴（记录）劳动规章制度违反法律、法规的法律后果行政法律责任责令改正,拒不改正的行政罚款（200020000元）民事赔偿责任造成劳动者损害赔偿经济损失（范围确定与放宽趋势）劳动者即时辞职可能（劳动者被迫辞职，即所谓推定解雇），通知义务免除此时劳动者即时辞职，同时获取用人单位经济补偿金支付，劳动者主动辞职，用人单位确需支付经济补偿金劳动者即时辞职时的其它劳动法意义上的义务可合法免除，如：高端劳动者特殊培训的服务期违反的违约金竞业限制义务及其违反的违约金劳动者违约造成造成用人单位经济损失的其它违约赔偿责任劳动合同法实施前后用人单位劳动规章制度过渡性安排处理惩戒无效与不能作为劳动争议处理（仲裁和诉讼）的依据目的在于让用人单位选择守法与不守法，解决规章制度合法问题,劳动关系建立标准调整与从制度上彻底解决用人单位用工不订立书面劳动合同问题劳动关系建立标准及其调整劳动关系建立与书面劳动合同订立的对应关系用人单位用工模式的选择认可全日制用工劳动关系的非书面化形式建立事实劳动关系,劳动关系建立标准劳动法规定标准：订立书面劳动合同（书面形式的劳动合同订立是用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一合法凭据）及其尴尬部门、地方立法和司法解释补救（事实劳动关系）及其无赖劳动合同法规定标准：（劳动）用工事实（与用人单位劳动者订立书面劳动合同没有必然关系）何谓用工？留给实践（用人单位招用劳动者从事有偿性、职业性和从属性劳动）劳动者遵守劳动规章制度劳动者服从用人单位的指挥、管理和监督用人单位安排与提供劳动工具、劳动对象、劳动时间、劳动地点劳动者继续性和连续性的劳动方式用人单位劳动报酬原则上的周期（月）支付方式用人单位对劳动者劳动过程与劳动结果双向控制和管理,用人单位生产经营服务盈亏风险用人单位负担事实劳动关系的否认？（不在形式上刻意区分与实际区分）名义上的平等保护事实劳动关系和劳动合同关系实际上的倾斜处置劳动关系建立与书面劳动合同订立的对应法律不再要求用人单位用工和订立书面劳动合同同步对应维持书面劳动合同的要求用人单位先用工与后订立书面劳动合同，给用人单位一个月宽限期（承认）跨越2008年的用工（事实劳动关系）书面劳动合同订立，仍然给用人单位一个月的宽限期（2008年2月1日之前）用工满一个月未订立书面劳动合同，付劳动者双薪，经济制约用工满一年未订立书面劳动合同，付劳动者双薪加无固定期限劳动合同，进一步制约,用人单位的用工模式的选择先订立书面劳动合同后用工：优先选择订立书面劳动合同与用工同时进行：起码选择先用工后订立书面劳动合同：名义上用人单位可以先上车后补票，但是劳动者可以不给用人单位补票机会，而且没有制约：不能选择用人单位不能选择的根本原因是订立书面劳动合同是用人单位的义务，而不是劳动者的义务用人单位用工后劳动者拒绝订立或不能达成一致订立劳动合同，用工泼水难收，用人单位只能坐等一个月和一年的带来于是，用人单位只剩下用工成本成倍上升和用工管理完全失控法律给出守法与不守法选择，解决用人单位用工不订立书面劳动合同问题总之，用人单位用工不订立书面劳动合同劳动者利益最大化，用人单位成本和风险最大化完全认可全日制用工劳动关系的非书面化形式建立用人单位是否可以正常终止事实劳动关系（特别是一个月宽限期内的终止）和是否经济补偿金等有待有权解释：分段解决方案,证件扣押和担保禁止与全面禁止强迫劳动用人单位的告知义务劳动者的说明义务违反义务的法律后果实操设计,用人单位扣押证件的禁止用人单位招用劳动者（注意不是用人单位招用劳动者时，招用解释为招收和使用）不得扣押劳动者居民身份证也不得扣押劳动者其他证件（证明劳动者身份、经历、能力等方面的证件）法律和行政法规另有规定的除外问题？用人单位要求劳动者提供担保的禁止劳动法没有禁止用人单位要求劳动者提供担保，包括财产担保和人事保证不得要求劳动者提供担保（保证、抵押、质押、留置和定金）不得以其它名义向劳动者收取财物另类的解读：不得要求劳动者以提供担保的名义向劳动者收取财物，也不得要求劳动者以其他名义向劳动者收取财物而且违反劳动合同法人事保证禁止义务，也没有相应法律责任规定义务违反的法律后果,反对强迫劳动用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。但是，用人单位违反本法要求劳动者提供人事保证的，没有法律责任规定人事保证的实务需求国外民事和劳动立法和实务一般不禁止人事保证最近民事和劳动立法亦有增加人事保证规定我国职场习惯职场需要人事保证不是向劳动者收取财物,告知和说明义务与全面反对欺诈用人单位的告知义务劳动者的说明义务违反义务的法律后果实操设计,用人单位告知义务告知义务主体：用人单位告知对象：劳动者告知时间：用人单位招用劳动者时告知内容：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 告知要求：主动如实告知（无需劳动者要求，立法列举的其它情况除外）告知形式：口头、书面等不限劳动者说明义务说明义务主体：劳动者说明对象：用人单位说明内容：劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 （健康状况、知识技能、工作经历）,说明时间：用人单位招用劳动者时说明前提：用人单位要求（劳动者被动说明，需要用人单位要求）说明要求：如实说明违反义务的法律后果劳动合同无效（欺诈）用人单位欺诈，劳动者获得劳动合同解除权：劳动者被迫辞职或者劳动者欺诈，用人单位获得劳动合同解除权：用人单位即时解雇，不给予经济补偿劳动者被迫辞职时，用人单位承担经济补偿金支付义务实操设计招聘、甄别和录用：反欺诈、反强迫、反歧视告知义务应当通过让劳动者在统一制定的人事表格上签字证明已经告知说明义务用人单位也应当通过让劳动者在统一制定的人事表格上签字证明劳动者说明的内容劳动者询问用人单位，应当告知的情况书面化和证据保存人事表格特别和醒目注明告知或书面不实的可能法律后果,劳动合同的必备条款调整与强化、扩大劳动者劳动基准保护必备条款的法律意义必备条款的演变劳动合同法必备条款的解读劳动合同必备条款调整在劳动争议处理上的意义,必备条款的法律意义合同性质认定，合同定性劳动关系认定个别或少许必备条款缺失的实际处理仲裁和司法实务倾向尽量让劳动合同成立和有效，有利于劳动者利益原则适用我国劳动合同立法必备条款规定的演变劳动法规定：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同法规定 解决劳动合同制度实行中普遍存在的问题，吸收地方劳动合同立法经验，对劳动合同必备条款进行较大幅度的调整,（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同法必备条款的解读增加的六项必备条款及其意义用人单位当事人基本情况劳动者当事人基本情况工作地点,工作时间与休息休假标准工时与休息休假不定时工时与休息休假综合计算工时与休息休假社会保险（用人单位未依法缴纳社会保险时所有劳动者即时辞职权赋予，并还要支付经济补偿金，以制约用人单位的用工不依法缴纳社会保险的普遍性违法行为，守法与违法的理性平衡与选择）职业危害防护取消的三项必备条款及其法律意义劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任劳动争议处理的意义劳动合同的定性与劳动合同条款的具体撰写劳动关系是否成立,劳动合同期限规定调整与倡导用人单位长期雇佣和稳定用工劳动合同期限的分类与法律界定劳动合同期限立法的价值取向政策性无固定期限劳动合同（“三个半”）劳动合同期限的理性选择,劳动合同期限的分类与法律界定固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动合同期限立法的价值取向常态期限是无固定期限或长期劳动合同，鼓励、引导、变相强制非常态期限是短期或以完成一定任务为期限劳动合同，限制立法目的：解决劳动者职业稳定性解决劳动合同期限短期化政策性无固定期限劳动合同（“三个半”导引）：亮点“单十保护”（在该用人单位连续工作满十年）,原来规定理解及例示与现在规定理解及其例示十年连续工作年限的合同到期时合同终止的劳动者决定，此时劳动者享有自主权，无需用人单位同意固定期限劳动合同期限届满未依法续订是视为续订，还是？辅之以恢复用人单位终止与劳动者劳动合同经济补偿金支付的制度指引用人单位不影响正常经营的用工的理性选择（无固定期限劳动合同）人为中断连续工作年限及其限制（劳务派遣中断、12个月以上中断、季节性用工的合理中断、关联企业内订立法人资格企业内的自主流动中断）“双十保护”（用人单位初次实行劳动合同制或国有企业改制重组新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年）原来规定与现在规定现行国家和地方企业（包括将来的事业单位用工劳动合同制度改革和改制）改制政策重大调整双十年连续工作年限的劳动合同订立或者劳动合同重新订立劳动者决定辅之以恢复用人单位终止与劳动者劳动合同经济补偿金支付的制度指引用人单位不影响正常经营的用工的理性选择（无固定期限劳动合同）,“两次固定期限保护”（连续两次订立固定期限劳动合同）原来规定理解及例示现在规定理解及其例示第一次固定期限劳动合同订立用人单位自主第二次固定期限劳动合同订立（续订）劳动者自主，2008年开始两次固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同转换，劳动者自主人为中断连续工作年限及其限制（劳务派遣中断、12个月以上中断、季节性用工的合理中断、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的中断、关联企业内订立法人资格企业内的自主流动中断）辅之以恢复用人单位终止与劳动者劳动合同经济补偿金支付的制度指引用人单位不影响正常经营的用工的理性选择（一次性的长期劳动合同与无固定期限劳动合同）三种人例外： “违法乱纪的人”“身体不好的人”“不好好工作的人”好看不中用的花瓶条款： “违法乱纪的人”即时解雇；“身体不好的人”和“不好好工作的人”预告解雇，不必等到第二次固定期限届满劳动者自主目的在于解决用人单位用工的劳动合同短期化、劳动关系长期化问题，利用用人单位用工的稳定性需要，让用人单位在守法和违法之间进行选择,关键在于劳动合同法增加劳动者提出（或者同意续订、订立）固定期限劳动合同期限届满未依法续订，是视为续订，还是？符合守法和正常用人单位的用工预期和管理需要用工满一年未订立书面劳动合同视为已经订立无固定期限合同现役军人退役初次就业强行政策的退出劳动合同期限的理性选择合法是基础符合用人单位生产经营服务及人力资源管理规划和计划符合人力资源管理原则核心岗位用工一般管理和技术岗位用工生产性和服务性岗位用工不盲目跟风与岗位分类管理，岗位生命、循环周期测定实事求是、因地制宜地选择和组合用工模式和用工期限(成本、风险与核心竞争力),试用期规则调整与防止试用期欺诈和陷阱原来规定现在规定在劳动争议的处理意义,劳动合同约定的试用期原来规定试用期适用的劳动合同期限种类没有法律限制政策规定试用期适用于新招劳动者和老职工转岗政策规定续订劳动合同和非全日制用工不适用试用期试用期限长短法律只限高，没有具体对应规则，部分省、自治区和直辖市与劳动部有具体规定，但规定往往不尽一致试用期工资支付国家法律没有规定，省里规定法律规定劳动者在试用期内可以即时辞职法律规定用人单位在试用期证明劳动者不符合劳动条件可以即时解雇试用期合同的劳动合同期限认定、试用期生效和录用条件确定缺乏明确的法律和政策规则,现在规定三种情形不能约定试用期（3个月以下、以完成一定工作任务为期限、非全日制用工）同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期明确具体的试用期对应规则（1、1、31、2、6）明确试用期劳动者工资支付规则（“双保险”）明确试用期合同的法律意义（合同期认定）规定劳动者试用期辞职应当提前三日通知用人单位规定用人单位在试用期解雇应当说明理由（录用条件进入劳动合同，录用条件与人岗匹配，特殊疾病的试用期阻隔）：三度甄别：骗子、庸才和特殊病人已经履行的违法约定的试用期工资实际“双薪”试用期生效和录用条件确定仍然缺乏明确的规则在劳动争议处理中的意义试用期合法性审查标准（用工订立书面劳动合同、合同约定、约定合法）试用期解雇和辞职合法性审查试用期工资支付合法性审查,违反劳动合同违约金规定调整与保护用人单位核心竞争力劳动法及其相关规定劳动合同法规定培训管理保密和竞业限制管理在劳动争议处理中的意义,劳动法及其相关规定违约金可以由用人单位与劳动者“自由、自主”约定起因于违反劳动合同的责任为劳动合同的必备条款违约金“满天飞”与“大锅饭”与该保护的没有保护好，不该限制的进行限制没有实现限高保低劳动合同法规定取消违反劳动合同的责任为劳动合同的必备条款违约金原则上禁止违约金例外的允许高端劳动者的特殊培训服务期高端劳动者的竞业限制目的通过限高保低，让普通劳动者自由，让高端劳动者受到限制，维护用人单位的特殊人力资本投资的回报权利和核心竞争力承认我国目前用人单位（企业）的实际状况：相对的劳动力比较优势培训管理,原来规定培训服务期对象没有限制与培训费、服务期“满天飞”违反服务期的违约金无法定最高限额实际支付的违约金原则上按比例递减但是又允许违约金特约排除按比例递减劳动者违约的赔偿经济损失可以通过劳动合同等约定其它赔偿费用劳动合同期限与服务期的匹配没有规定现在规定适用对象限制：提供专项培训费用进行专业技术培训的高端劳动者：争议中的四种选择服务期违约金限高：培训费用实际支付按比例递减不允许特约劳动合同期限与服务期的匹配仍然没有规定保密和竞业限制管理,适用对象国家政策没有特别限制期限不超过3年经济补偿金支付时间和方式国家政策没有限制可以自主约定违约金和支付的经济补偿金现在规定适用对象：三类高端劳动者期限不超过2年可以自主约定违约金和支付的经济补偿金经济补偿金支付时间和方式有限制：自由或必须的解读在劳动争议处理中的意义培训协议、服务期协议、违约金案件的有效认定与处理保密协议、竞业限制协议案件的有效认定与处理跨越2008年的案件处理原则与标准（不溯及既往的应有理解）,劳动合同履行、变更新规则与劳动关系运行的标准化、流程化和书面化劳动合同履行劳动合同变更劳动合同履行与变更发生的劳动争议的处理,劳动合同履行劳动合同履行的一般原则全面履行合法履行亲自履行实际履行劳动合同履行的特殊规则注册、登记、备案事项变更时的履行原则用人单位分立合并时的履行规则劳动合同变更劳动合同变更原则：协商一致劳动合同变更形式：书面形式实务存在的问题及其“妖魔化”问题,劳动合同变更的协商一致和书面形式的要求例外劳动者不胜任工作的变更劳动者不适应工作的变更国有企业因生产经营原因富余的放长假的变更非劳动者本人的原因造成用人单位停工、停产、歇业的变更情势变更与协商一致经济情势变更与协商一致劳动合同变更的特殊问题有利于劳动者利益时的用人单位单方变更劳动合同变更劳动合同履行化变相经济性裁员的变更：调岗、降薪、引诱或迫使辞职的制度解决劳动者签字领取工资的工资支付制度规定与协商一致书面形式变更的内在对应劳动合同的事实上的变更与实际履行、诚信信用、不得反悔用人单位宽泛工作内容和工作岗位设计,事先双方协商一致的授权用人单位的单方调整五种选择不但不影响用人单位正常的人力资源管理，相反成为正常的人力资源管理的有效手段：有利于实际排除法定例外情形的排除绩效考核的经常性和基础性解决劳动合同变更履行化工资支付制度合法到位的兜底弥补劳动争议处理劳动合同变更的合法性审查变相经济性裁员的审查劳动者的擅自变更及其法律后果用人单位的擅自变更的法律后果,劳动者辞职规则调整与维护劳动者劳动自由、辞职自由；用人单位解雇规则调整与维护用人单位解雇自主、灵活劳动合同的协议解除劳动者即时辞职劳动者预告辞职用人单位即时解雇用人单位预告解雇用人单位经济性裁员用人单位解雇限制用人单位劳动合同的违法解雇用人单位解雇限制劳动者辞职的附随义务与用人单位解雇的附随义务,劳动合同的协议解除（第三十六条）劳动者动议用人单位动议双方同时动议无意的协议解除的防止无意的协议解除的情形及其例示传统人力资源管理流程（离职管理）设计与实操问题协议解除的经济补偿金协议解除与企业改制改革的劳动合同解除有偿辞职自谋职业用人单位减员计划,劳动者即时辞职（第三十八条）增加两种随时辞职（不辞而别）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的将劳动者试用期内即时辞职剔除，调整为预告3日辞将原来三种即时辞职调整为六种（即辞即别）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；社会保险经办机构依法确认的除外未缴纳社会保险未足额缴纳社会保险未及时缴纳社会保险未缴纳齐社会保险险种用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,劳动者预告辞职（第三十七条）一般预告辞职保留一般预告辞职正面实体规定辞职权对比原来预告辞职间接程序规定辞职权增加短期预告辞职用人单位即时解雇（第三十九条）在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；立法正面认可双重、多重劳动关系用人单位主导劳动者的去留（兼职的方便与兼职的不稳定性结合）书面劳动合同、经济补偿金、社会保险的一体化或分割处理因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ）；被依法追究刑事责任的。 被依法劳动教养、强制戒毒、行政拘留、司法拘留、两规、两指规则缺失及其解决方式,用人单位预告解雇（第四十条）预告解雇三种法定情形（“三种人”：“身体不好的人”、“不好好工作的人”和“用人单位客观情况发生重大变化的人”）未改变增加预告解雇的代通金制度用人单位预告解雇更灵活和方便节省用人单位人工成本用人单位经济性裁员（第四十一条）经济性裁员实体条件保留原来的两项（原来实际上是变相不许经济性裁员，赢利企业不可能裁员）依照企业破产法规定进行重整的生产经营发生严重困难的增加两项企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的 裁员实体条件审查管制大幅放松经济性裁员程序条件原来规定裁员程序有条件保留,提前三十日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的意见后裁减人员方案经向劳动行政部门报告规模裁员适用特殊程序保留规模以下裁员不适用特殊程序规模以下裁员适用本法一般的解雇程序（预告解雇程序）裁员对象的优先保留长期合同无固定期限劳动合同家庭单个就业人员没有优先次序激活公有制用人单位人力资源与不考虑其事实上的用工双轨制裁员优先录用六个月内招用通知被裁减员工优先录用,用人单位解雇的限制（第四十二条）法定限制 用人单位不得依照本法第四十条（预告解雇）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。解雇限制例外即时解雇（第三十九条）解雇非全日制用工非法解雇是否禁止？应当禁止,用人单位非全日制用工的随时解除（终止用工）用人单位违法解除劳动合同：双倍赔偿劳动者在劳动合同解除的附随义务：工作交接（约定）用人单位在劳动合同解除的附随义务出具解除劳动合同证明书并送达劳动者三日内工资结清15日内转移职工档案和社会保险关系工作交接后支付经济补偿金解除的劳动合同文本保存2年备查用人单位职工档案管理的变革工作交接相关争议的处理与安排避免违约金和解决赔偿经济损失确定问题,劳动合同终止全面法定化与长期雇佣的维护劳动合同终止条件约定的禁止劳动合同终止的法定化法定的劳动合同终止情形用人单位终止劳动合同的限制用人单位非全日制用工的随时终止用人单位违法终止劳动合同劳动者终止劳动合同时的附随义务用人单位终止劳动合同时的附随义务,取消劳动合同终止条件为必备条款劳动合同终止的法定化本法规定外的约定终止原则上为违法终止法定的劳动合同终止情形劳动合同期满的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的用人单位被依法宣告破产的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的法律、行政法规规定的其他情形 用人单位终止劳动合同的限制从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的女职工在孕期、产期、哺乳期的在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,如何理解续延至相应的情形消失时终止用人单位非全日制用工的随时终止用人单位违法终止劳动合同：双倍赔偿劳动者终止劳动合同的附随义务：工作交接用人单位终止劳动合同的附随义务出具终止劳动合同证明书并送达劳动者三日内工资结清15日内转移职工档案和社会保险关系工作交接后支付经济补偿金终止的劳动合同文本保存2年备查职工档案管理的变革工作交接相关争议的处理与安排避免违约金和解决赔偿经济损失,经济补偿金规则调整与不增加守法用人单位的人工成本（范围适度扩大与标准大幅下降）经济协议解除的经济补偿金劳动者被迫辞职时的经济补偿金用人单位预告解雇时的经济补偿金用人单位经济性裁员上的经济补偿金用人单位主体资格消灭劳动合同终止时的经济补偿金劳动合同期限届满用人单位主动终止时的经济补偿金经济补偿金的过渡性规定解读经济补偿金计算标准和方法调整：经济补偿金与工残劳动者终止或解除劳动合同时一次性待遇劳务派遣用工应当支付经济补偿金事实劳动关系终止经济补偿金等劳动争议处理,协议解除的经济补偿金（用人单位动议解除劳动合同）劳动者被迫辞职时的经济补偿金用人单位预告解雇时的经济补偿金用人单位经济性裁员上的经济补偿金用人单位主体资格消灭劳动合同终止时的经济补偿金劳动合同期限届满用人主动终止时单位的经济补偿金（同意续订、不降低劳动条件、劳动者不同意时不支付）经济补偿金的过渡性规定解读本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行例示,经济补偿金计算标准和方法调整：限高不保低短期工作年限分段计算非全日制用工没有经济补偿金目的不增加用人单位的人工成本，维持其竞争力（资本投资与劳力投入）经济补偿金与工残劳动者终止或解除劳动合同时一次性工伤待遇理论上的并存我省政策上的补充原则劳务派遣用工应当支付经济补偿金维持劳务派遣单位和一般用人单位的同等人工成本保护被派遣劳动者的合法权益限制劳务派遣过度发展和用工方式的主流化和常态化事实劳动关系终止经济补偿金等劳动争议处理用人单位用工在前，劳动者拒绝补签书面劳动合同用人单位用工在前，双方补签书面劳动合同达不成一致是否可以单方终止终止是否需要预告或支付代通金是否支付经济补偿金如何支付是否双倍赔偿,集体合同规则的加入与增强劳动者利益维护的集体力量劳动关系的现状分析基层工会的现状分析劳动者维护权利的三个基本前提区域性、行业性集体合同与行规专项集体合同集体合同与劳动基准、劳动合同与劳动规章制度的关系集体合同争议处理,劳动关系的现状分析强者不强：下强上不强弱者不弱：下弱上不弱中立者不中立：政府及其所属部门直接干预和参与越位与缺位并存经验不足与循序渐进基层工会的现状分析公有制用人单位工会负责人“贵族化”现象非公有制用人单位工会负责人“家族华”现象总工会工作人员公务员化代表和维权内在动力和外在压力均不足工会变成自己本省而不是工会会员的机构劳动者维护权利的三个基本前提的制度性缺失团结权、集体谈判权、产业行动权,区域性、行业性集体合同与行规行规法定化但仅仅限制于县级及其以下，现实作用有限，创新意义重大专项集体合同集体合同与劳动基准、劳动合同与劳动规章制度的关系法律效力的顺序国家立法规制社会劳动关系集体合同规制集体劳动关系劳动合同规制个别劳动关系劳动规章制度规制内部劳动过程集体合同争议处理（工会集体合同履行争议的主体资格确定） 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼,规范灵活用工与限制劳务派遣劳务派遣的由来我国劳务派遣的历史演变劳务派遣的分类劳务派遣如何规避法律管制国家对劳务派遣管理的价值取向劳务派遣设立与行政许可劳务派遣劳动合同用工单位的法定义务劳务派遣协议劳务派遣的特别劳动保护