网络侵权中对确认管辖权的探讨

网络侵权中对确认管辖权的探讨摘要:网络空间的存在及其全球性、管理非中心化的特点,使国际私法中司法管辖权 发生动摇 ,为此 ,各国都在进行探索,但做法不一 ,由此在司法实践中引起了一定的混乱。文章从网络侵权概念的界定分析入手,探讨了互联网上侵权案件对传统管辖权的冲击,介绍了互联网上侵权案件管辖权的各种理论学说如管辖权相对论、网址来源国法规则、国际礼让原则、最低限度联系原则等及司法实践, 加上最高人民法院对网络侵权案件管辖的司法解释存在缺陷，基于此，本文对我国采取的网络侵权案件管辖规则进行了探讨，并提出了相应建议。关键词 :网络侵权；管辖；最密切联系一、网络侵权概念的界定(一).internet的特点internet中文译为“因特网”,又称“国际互联网”。它是以计算机技术为基础,由成千上万相互 协作的网络 ,以及网络所承载的信息结合而成的集合体。与“物理空间”相对,“网络空间”有以下五个主要特征:1. 全球性。这也是网络据以产生大量跨国法律问题的基础。它使世界各地的用户紧密精品资料联系在一起 ,打破了有形的地理空间。“网络无国界”,正是它的价值和魅力所在。2. 客观性。网络空间是与物理空间相对应的虚拟空间, 它是由各种计算机终端、电缆等外部条件支持的,具有独立的信息传播、交汇和衍生的空间的客观存在性, 虽然不能等同于物理空间 , 但和物理空间一样,都可以被感知。3. 管理的非中心性。网络的核心技术决定了其在管理上的非中心化倾向。每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server),在网络空间 ,所有的机器都是平等的。目前,没有任何一个国家能够彻底有效地控制和管理internet , 这也是许多问题产生的根源。4. 地理位置的不确定性。网络上的商业活动使活动主体超出了自身的地域界限。与现实中那些业务相比, 网上商务的规则是完全不同的。这种不同大部分取决于互联网远程展示的特性 , 远程服务使网络在技术上与实际所在地点毫不相干。网络的设计对地理位置的识别几乎没有考虑。 在现实中 , 网络交易各方可能就在隔壁房间, 也可能距离半个地球那么远, 网络不能区分这种地理位置上的不同。网络空间和实际空间是完全不同的, 它使地域管辖标准在网络空间中无法适用。5. 交互实时性。网络上的行为是互动的,这与传统的媒体,如电视、电影、广播不同, 通过网络 ,你不仅可以被动地接收信息,也可以主动地发出信息。另一方面 ,无论实际空间距离远近, 网络可以实时传送、接收各种的信息,这又与书刊、报纸不同,一方发送信息与另一方接受信 息是同时的 ,就如同生活中面对面的交谈。相比传统媒体,工 ntemet 提供至幻吏用者更大的自由度。网络空间的种种特殊险导致了大量现实的矛盾冲突,新技术产业的发展与传统社会秩序 的维护需要平衡,行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考. 虑。网络成为法律上冲突新的发源地。(二). 网络侵权行为的特征网络侵权 ,顾名思义 ,是指在网络环境下所发生的侵权行为。网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的, 即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利,依法应当承担民事责任的行为 , 以及依法律特别规定的场合无过错应当承担民事责任的其他致人损害行为。但网络作为一种新技术的产物, 其自身的运作特点,使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征:1. 施侵权行为的简易性。网络的开放险决定了网络侵树示为的实施具有简单易行性。行为人无需具备高深的计算机理论知识和操作技能,也无需懂得编程就能在任何时间、任何地点实施侵权 ,如抄袭网络主页内容、网络侵害名誉权等。2. 侵权主体复杂隐密。网络侵权的实施主要是通过程序和数据等各种无形信息的操作来进行 , 要认定行为人无疑是大海捞针。在网上州门可以自由使用根据自己爱好所取的名字或匿名 ,有的甚至是借用或盗用他人的用户名和密码上网,网络主体以及主体的形象、个人资料等不是真实可靠的,网刻门往往并不知悉正在和自己交流的人的真实身份。而且用户在上网时,完全可以通过一系列技术手段隐藏自己的网址,从而使他人无法查询用户在网上的方位, 进而确认其身份。这就给实践中侵权人的认定带来了技术上的难题, 即使找到了侵权人,受害人也很难举证证明他就是用该网络对其实施侵权的人。3. 网络侵权客体的特殊性。传统侵权的客体为人身权和财产权。网络数字化信息的传输以及多媒体图像的生动再现,为肖像的制作与使用提供了巨大方便。同时, 网络空间提供给人有丁一个较为理想和相对自由的表达意愿的地方,也就为大量侮辱、 诽谤等恶意散发污秽信息的行为提供了寄生场所,这些使人格权在网络空间中获得了更为丰富的表现形式。随着社会的发展 , 为适应网络经济的发展和新的现实需要,这些新的表现形。二、互联网上侵权案件对传统管辖权的冲击网络的出现 ,不单单是传送手段的变化, 更重要的是它代表着新的社会形态信息社会的来临。 作为新经济、 新社会形态代表的互联网,对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大的、深远和全面的。1. 网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊。就某一特定的法院而言，它的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或称物理空间。网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它象物理空间那样分割成许多领域，分割也毫无意义，它与物理空间不具有一一对应的关系。要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。 任何用户只要联上互联网,其行为很容易跨越国界。在互联网上侵权案件中,被告人本身可能从来没有到过法院地国,在法院地国也没有财产、住所,因此传统的地域管辖规则在网上侵权案件中变得不适用。例如,a 国的侵权行为人在网上发布了攻击b 国某人的信息 ,但该文章是通过c 国的服务器发送到互联网上的,全世界任何地方的网民只要点击都能 阅读到该信息,那么如何确认侵权行为发生地呢? 是侵权行为人所在国是发生地,还是服务器所在国是发生地?下载侵权信息的服务器所在国是不是侵权结果发生国? 转发侵权信息用户所在国是不是侵权行为发生国? 对于这些问题,传统的管辖权规则都难以适用。2. 网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用。当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地之所以成以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其物理空问的联系。传统的侵权行为地,主要是指侵权行为实施地和侵权结果发生地。而在网络中,侵权行为地的确认要复杂得多。在国际私法中,连接点反映了法律关系与一定地域的法律之间存在内在实质联系或隶属关系,应受一定主权者的立法管辖。在网络中 ,即使能从ip 看出该电脑所在的地区 ,也无法确定用户的地址和国籍。用户在网上注册的信息可能不是真实的,甚至他可能不是上网地所在国的公民。(例如 ,a 国公民来b 国旅游 ,在 c城市的网吧上网,发布了侵害d国公民隐私权的言论) ,此时该如何确认传统的连接点呢? 在出现管辖冲突时,缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么?3. 网络空间的非中心化倾向和新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。网络以外的法院的管辖当然也被否定。纠纷是在网络空间的活动者之间发生的，他们是 internet 案件的潜在当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼和审理就不能开始。面对这些冲击,我们不妨看看国际上其他国家的立法和司法实践是怎样的。三、互联网上侵权案件管辖权的新理论及司法实践关于网络侵权行为与一般侵权行为确定管辖权的不同讨论比较充分, 已形成了基本共识1 。但对于怎样对待传统的管辖权规则 ,是修改还是废弃 ,或者完全建立新的管辖规则 ,学者们的观点不一 ,保守的观点认为 ,传统的以物理空间为基础的管辖权公约仍可以用来解决电子商务中的管辖权问题 ,物理空间的国际私法同样适用于网络空间。 笔者认为这一观点是不适宜的 , 它没有意识到网络空间的特性 ,应该使管辖权规则与传统的规则有所不同。也有些学者认为 , 必须对传统理论进行革命性的变革 , 主要有以下观点 :1. 新主权理论。以美国的david r. johnson和 david g. post为代表 ,他们认为网络空间每个用户只服从它的isp ( 网络服务提供商) ,而 isp之间以协议的方式调和、统一各自的 规则 2 。对于网络成员之间的冲突,由 isp以仲裁者的身份来解决,裁决也由isp来执行。 笔者认为 , 新主权理论倡导的观点有些偏激,行业技术标准在一定程度上可以影响法律,但它却永远不能代替法律,自律管理也永远无法取代法律的公力救济。应当使二者相融,最大限度地保护网络的发展。2. 管辖相对论。该观点的内容是,网络空间如同公海和南极洲一样,应在此区域建立新的管辖权原则 ;任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动; 认为在网络空间内发生纠纷的当事人, 可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络予以执行 3 。不可否认 ,这一理论有其设想的合理性,然而我们可以看到,各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力,这显然是不合理的。这一理论仍然夸大了网络的自由度 , 事实上 , 一个争端的产生不论其是否通过网络手段, 都是现实的人与人之间的物质利益关系。争端的双方与利益仍处于现实的地理空间内, 可能分别隶属于不同的主权国家或法域 , 受不同的法律管辖。依据管辖相对理论必然得出这样的结论: 任何国家的法院都有权对任何国家的国民进行管辖, 而任何人也都受到任何国家法院的约束, 这与国家主权理论是完全相违背的。该理论的实质是绕过固有的国家主权问题来解决网络纠纷, 为技术强国张目 , 扩大其在网络空间的主权管辖范围。这是不可能为其他技术弱势国家所接受的。3. 网址作为新的管辖基础论。此理论认为网址存在于网络空间中, 它在网络中的位置是可以确定的 , 且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其isp所在的管辖区域, 其转化为地理上的空间有比较充分关联因素。因此, 网址应当成为新的管辖基础。尽管网址在网络空间的位置是可以确定的, 但它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关, 而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系, 这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面,数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家, 发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地, 因此 , 仅根据收件人的网址来确定电子邮件的管辖权, 是会造成管辖权的难以确定4。网络侵权案件与一般侵权案件相比, 既有共性 , 又有一定的差异。在管辖问题上,一方面 ,应考虑网络侵权案件具有网络的特性; 另一方面 , 也应注意网络只是一种工具、手段或新的方式 , 在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。学者们提出的上述理论,可以成为一种思路,但在目前 ,还是不可能被司法实践所采用, 我们不妨看一看互联网大国美国在司法实践中,是如何解决这一问题的,或许会有一些启发。典型案例有 :marits inc. v. cybergold inc.案。 marits公司是一家加利福尼亚的公司, 并在该州有网址。 它在网上提供了一项新服务的广告,希望网络用户成为其潜在的顾客。随后有311名密苏里州的用户访问了该网址, 其中多数是密州的莫里茨公司职员。莫里茨公司于1996 年 4月向法院起诉,控告 marits公司侵犯其商标权并进行不正当竞争。marits公司认为,密州法院的管辖缺乏足够的事实,要求法院拒绝受理。密州东区的法院最后作出的判决认为, 被告与密州的联系方式( 如在本州有交易行为) 满足了密州的长臂法案,并以“最低限度的接触”为由,对案件行使了管辖权。长臂管辖权 (long- armjurisdiction)是指当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种“最低限度的接触”,而且所提权利要求的产生和这种联系有关时,法院对该被告享有管辖权。美国法院将长臂管辖权理论运用于网络案件中,做了大量的尝试,并通过许多案例对该其适用原则进行了完善。 “最低限度的接触标准”的核心是“有意利用”、“商业流通、”“实质联系”等等。zippo manufacturing co ,v zippo dot com inc.案。加州一家名叫zippo的网络新闻服务商注册的域名,被宾西法尼亚另一家名为zippo 的灯具制造商提起了商标权侵权诉讼。被告称其只是在互联网上刊登了服务广告,而在宾州没有活动场所;但法院发现被告实际上已经 向宾州约300名居民出售了密码,并与宾州互联网接入服务商签订了7 份合同。 在该案件中 , 法院认为网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上考虑:在这个标尺的一端存在的情形是被告很明显地在通过互联网做生意;而在标尺的另一端被告只是在互联网上张贴信息。对于一个“积极性网址”被告通过网络进行订立商业合同、交换电子文件等活动 ,此时一般认为被告应该受法院地管辖 ; 对于“消极性网址”,只提供信息而没有其他活动的行为 ,法院一般不应该行使管辖权 ;对于“交互性网址”被告与法院地公民通过交互性网站进行信息交流的情况 , 应区分信息交流的程度和商业性质。四、我国关于互联网侵权案件管辖权的现状我国目前还没有系统的关于网络侵权案件管辖权的立法。按民事诉讼法和民诉意见规定 ,侵权纠纷由被告住所地和侵权行为地管辖, 侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。司法实践中, 网络侵权管辖权的确定, 仍适用这一法律规定。被称为“ 中国网页侵权第一案”的瑞得公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司简称东方公司网页著作权侵权案, 是颇具代表性的网络侵权案件。在这一案件处理中, 法院仍然适用传统的侵权管辖规则来解决案件中的管辖权争议。原告瑞得公司在向北京市海淀区法院提起的诉讼中指称, 被告东方公司的主页在整体版式、色彩、文案等方面照抄、变造原告瑞得在线的首页, 被告行为构成侵权应承担侵权责任。在诉讼中 , 被告东方公司提出管辖异议, 认为被告的住所地在四川省宜宾市, 而非北京市海淀区,原告亦未能提供可证明其诉称的“侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权行为结果地位于北京市海淀区的证据。同时被告认为, 此案是互联网网页著作权侵权纠纷, 而互联网不同于传统的传播媒体并有自身的特点, 我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件 , 目前尚无明确的法律规定。据此,被告认为海淀区人民法院对案件无管辖权。海淀区法院基于如下理由驳回被告的管辖异议。第一 , 瑞得公司的主页在制作完成后, 是储存在其特定的硬盘上并通过自有的服务器向外界发布的 , 任何人在任何时间任何地点通过主机接触包括浏览、复制该主页内容, 必须经过设置在瑞得公司住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得公司以主页著作权侵权为由提起诉讼, 是基于其主页被复制侵权这一理由, 因此原告服务器所在地区应视为侵权行为实施地。第二 , 瑞得公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为, 而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定的地区, 因此 , 海淀区亦应视为侵权结果发生地。第三 , 东方公司在提出管辖异议的同时, 并未举证证明瑞得公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。由此可见, 在审理有关网络侵权纠纷案件中, 法院是通过扩大解释侵权行为实施地与侵权结果发生地, 来适用我国传统的侵权管辖规则。这一案件的审理无疑是我国在网络空间确定管辖权规则的有益尝试。在 2006 年 11 月 20 日最高人民法院审判委员会第1406 次会议通过 ,并自 12月 8日实施了最高人民法院关于修改最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的决定(二)。第一条规定“ 网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的, 原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”此解释把侵权结果发生地视为侵权行为地,它确立网络案件的管辖规则是以被告住所地 和侵权行为实施地管辖为一般原则, 以侵权结果发生地管辖为例外, 这一司法解释是对传统的侵权管辖根据在网络环境下的改进, 具有积极的意义。但这一司法解释仍还存在不成熟不完善之处 , 如其规定过于原则、适用范围过窄等, 且将服务器所在地认定为侵权行为地, 甚至将计算机终端所在地包括在内会带来许多司法实践的难度。首先, 一般情况下 , 服务器所在地很难为普通公众查知, 尽管每台机子都有一个地址, 但由于地址的技术性和不公开性, 普通人很难查到对应的地址及地址所对应的网络服务器。其次, 计算机终端在数量上是极为庞大的, 在查处侵权案件时不易操作。因此 , 笔者认为 , 该司法解释只是处理网络侵权纠纷的权宜之计。另外， 2001年 6 月的最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定: 涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确认的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。但以上条款的规定,在侵权行为地和被告住所地不确认的情况下, 原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地,此规定更可能使得原告挑选对自己有利的法院提起诉讼,从而造成对被告的不公平。尽管网络空间是一个全新的环境,但毕竟它又与物理空间有着斩不断的联系。物理空间的规则不应该被完全抛弃。传统的管辖规则在经过变通后,依然可以适用于网络空间。对于新的规则 ,我们并不排斥,但新规则的产生与网络技术的成熟分不开,我们应该在重新审视网络空间 与物理空间的联系,在遵循原有管辖根据的基础上,进行一定的改造与发展,与时俱进 ,使其更加适应于网络空间。五 、构建我国网络侵权管辖规则的探索纵观世界各国的立法与实践, 在网络侵权管辖规则的确认方面, 至今还未有一个解决方案能得到人们的普遍认可, 也不能找到一个对所有网络侵权纠纷都可适用的规则。笔者认为, 构建我国的网络侵权管辖规则时, 应在原有管辖原则基础上考虑网络技术的特性，坚持以最密切联系地为核心原则, 建立一种适合于网络行为方式的管辖权模式。（一）应坚持侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地和被告住所地等与网络侵权案件有最密切联系地的法院享有司法管辖权。（二）将原告住所地识别为侵权结果发生地,确立原告住所地法院的管辖权传统民事诉讼 的管辖原则为“原告就被告” ,但在网络侵权案件中, 适用“ 原告就被告” 原则会给受害人寻求法律救济带来障碍, 不利于保护受害人的正当权利。首先 , 从网络空间的特性来看, 侵权行为是通过网络来实施的, 侵权行为的范围及影响力不断扩大, 此时原告住所地的侵权后果往往最为严重其次, 从网络侵权的涉外因素考虑, 网络的全球性使得侵权案件不可避免地涉及到国外的被告, 为了方便国内的原告起诉,更好地保护原告的合法权益, 维护国家主权, 原告住所地可以成为网络侵权管辖的根据。（三）在确定网络侵权管辖权时应考虑技术可行性问题网络案件具有较高的技术性, 其案件的过程及处理结果, 如举证、质证及救济方式的确认等无处不与技术有着紧密的联系。法院要行使网络侵权案件的管辖权, 首先就要具备查证案件事实的技术能力, 或是能够调动相应的技术人员及机构来协助调查取证。而在我国现阶段科学技术水平发展不平衡的情形下,相当部分地区缺乏网络管理技术人员, 相当多的法院还不具备相应网